TSJ de la CABA sobre Ley 418, de SR
Buenos Aires, 14 de octubre de
2003.//-
Visto: el expediente indicado en el
epígrafe.-
resulta:
1. La Liga de Amas de Casa, consumidores y
usuarios de República Argentina y la Asociación Pro Familia, promueven demanda
contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los términos del art. 113 inc. 2º
CCBA y solicitan la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 5º y 7º de
la ley nº 418 de la Ciudad de Buenos Aires, modificada por la ley nº 439 (fs.
62/77)).-
Manifiestan que las normas impugnadas violan el art.
31 de la Constitución Nacional, toda vez que contradicen normas de la Ley Magna,
tratados internacionales y de la legislación nacional dictada por el Congreso de
la Nación en ejercicio de sus facultades
constitucionales.-
Sostienen que los preceptos que objetan lesionan el
derecho a la vida (protegido en el art. 75 inc. 23 CN y diversos tratados
internacionales de jerarquía constitucional) al permitir el empleo de
anticonceptivos abortivos o de carácter incierto, y la protección integral de
la familia (tutelada por el art. 14 bis CN, los arts. 37 y 39 CCBA, y
diversos tratados internacionales de jerarquía constitucional), que incluye con
carácter fundamental el de educar a los hijos.-
Aducen que la norma que autoriza a la autoridad de
aplicación a informar, asesorar, prescribir y proveer métodos anticonceptivos
-cualquiera sea su índole- a menores de edad (quienes encuadrarían dentro de los
destinatarios de la ley: “población en general, especialmente personas en
edad fértil”), sin necesidad del consentimiento expreso de sus padres o
representantes legales, o en su defecto del Ministerio Pupilar, atenta contra el
ejercicio de la patria potestad, resguardado en el art. 264 y ss. del Código
Civil. Dicho Código Civil, que confiere a los padres la responsabilidad primaria
e indelegable en la formación y protección de los hijos a través del régimen de
la patria potestad, es una ley nacional que por ende no puede ser modificada,
afectada ni reducida por una ley local, lo que ocurre en este
caso.-
Asimismo, manifiestan que la aclaratoria introducida
por la ley nº 439, agravó la confusión porque si bien “... el nuevo texto
requiere expresamente que los métodos y específicos (sic) sean ‘no abortivos’, y
que así modifica la redacción de la norma primitiva, que deducía el carácter de
no () abortivos de que los métodos en cuestión estuvieran aprobados por el
Ministerio de Salud de la Nación ...” (fs, 69), luego de la reforma el
juicio sobre el carácter no abortivo de un método “... no será, ahora,
deducido de una aprobación administrativa, sino que tendrá que ser establecido,
en cada caso, por una autoridad científica que la ley no indica ...” (fs.69
vta.).-
Por último, afirman que la Convención sobre los
derechos del niño, en diversas disposiciones (preámbulo, arts. 3 ap. 2, 5, 14
ap. 2 y 18 ap. 1) no deroga sino que -contrariamente- refuerza el dispositivo de
protección y formación de los menores a cargo de sus padres, que consagra el
Código Civil.-
2. A fs. 77, en el “otro sí decimos”, los Sres.
Miguel M. Padilla, Jorge Adolfo Mazzinghi, Ricardo Ignacio Kennedy, Carlos
Miguel Esteva y Roberto Castellano adhirieron a la demanda a título personal.
Posteriormente, el Dr. Ricardo Ignacio Kennedy desistió de la acción (fs.
91).-
3. El Tribunal, con fecha 27 de septiembre de 2000
(fs. 93/104), declaró parcialmente admisible la demanda, solo en cuanto
confronta los arts. 5 y 7 (que consideran destinatarios del derecho a la
información y a las prestaciones a personas sujetas al régimen de la patria
potestad), y ciertas disposiciones del Código Civil relativas a dicho régimen;;
y la declaró inadmisible, por incompetencia del Tribunal, en cuanto cuestiona el
carácter abortivo de algunos métodos señalados en el art. 7 de la ley. Asimismo,
tuvo presente la prueba acompañada y ofrecida por la parte actora, y ordenó
correr traslado de la demanda al señor Jefe de Gobierno, en el domicilio de la
Procuración General de la Ciudad.-
Contra dicha resolución los actores interpusieron
recurso extraordinario federal (fs. 140/143), el cual fue declarado inadmisible
por el tribunal (fs. 198/203). A raíz de ello acudieron en queja a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, pero desistieron de dicho recurso conforme
surge de la resolución acompañada en copia por el Máximo Tribunal de la Nación a
fs. 447/448.-
4. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contestó
la demanda y solicitó el rechazo de la acción (fs.
169/180).-
Señala que la ley 418, y las normas concordantes de
la Ley Básica de Salud (art. 4 inc. n y 48 inc. k) fueron dictadas en
cumplimiento del claro mandato previsto en la Constitución de la Ciudad de
Buenos Aires, que en distintas disposiciones garantiza la salud integral (art.
20 CCBA), promueve la maternidad y paternidad responsables, para lo cual pone a
disposición de todas las personas la información, educación, métodos y
prestaciones de servicios que garanticen los derechos reproductivos (art. 21
inc. 4 CCBA), y reconoce los derechos reproductivos y sexuales como derechos
humanos básicos (art. 37).-
Aduce que la ley 418 encuentra sustento en varios
pactos y tratados internacionales, según los cuales la salud reproductiva
entraña “... la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin
riesgos y de procrear, teniendo libertad para decidir hacerlo o no, cuándo y con
qué frecuencia ...” (Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Mujer,
celebrada en Beijing -China- en 1995).-
La ley tiene por destinatarios a todas las personas
en edad fértil, con lo que se intenta no limitar el acceso a los servicios de
salud a ninguna persona, y menos a los adolescentes que constituyen un sector de
riesgo de embarazos prematuros, abortos y enfermedades de transmisión sexual.
Todo ello se apoya en lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño
(especialmente en los arts. 12, 13, 18, 19, 23 -ap. 4-, 24 -ap. 1 y 2- y 26),
tratado internacional que reviste jerarquía constitucional en virtud del art. 75
inc. 22 CN.-
Manifiesta que la normas impugnadas son una
herramienta legislativa de prevención, que están a favor de la vida y su
objetivo -lejos de ser abortivo- es el de disminuir el número de abortos a
través de un mecanismo de información que respete el consentimiento y la libre
elección de los destinatarios.-
Sostiene que las leyes cuestionadas de ninguna manera
afectan la patria potestad, sino que por el contrario pretenden hacer partícipes
a los padres de la educación sexual y la procreación responsable de sus hijos.
En este sentido, el art. 4 inc. n) de la ley 418 establece como uno de sus
objetivos específicos “promover la reflexión conjunta entre adolescentes y
sus padres sobre la salud reproductiva y la procreación responsable, y la
prevención de enfermedades de transmisión sexual”, y el art. 7, inc. e) fija
como acción a implementar la “promoción de la participación de los padres, en
la medida que sea posible, en todo lo relativo a la salud reproductiva de sus
hijos”.-
5. A fs. 212/236 y a fs. 263/270 dictaminaron el
Asesor General de Incapaces y el Fiscal General, respectivamente, y solicitaron
el rechazo de la acción declarativa de inconstitucionalidad
planteada.-
6. A fs. 449 la jueza de trámite hizo saber a los
accionantes que, dentro del plazo de cinco días, debían manifestar lo que
estimaran pertinente acerca de la eventual incidencia sobre el objeto de la
litis, de lo normado en la ley nacional nº 25.673 de “Creación del Programa
Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable”, que entró en vigencia
durante la tramitación de la causa.-
A fs. 450/451 se expidió la parte actora,y a fs.
455/456 hizo lo propio la parte demandada.-
7. En esta causa se presentaron como asistentes
oficiosos Andrés Gil
Dominguez (fs. 108/132), Roberto Nicholson (fs. 239/240), Germán Bidart Campos
(fs. 241/249), Olga Vigliola, en su condición de Directora Ejecutiva de la
Asociación Argentina de Protección Familiar (fs. 279/280), Jorge T.
Charalambopoulos (fs. 281/288), María Virginia Franganillo (fs. 292/298), Nelly
Minyersky, en calidad de Presidenta de la Asociación de Abogados de Buenos Aires
(fs. 331/421), Diana Mafia, en su condición de Defensora del pueblo de la Ciudad
de Buenos Aires provisoriamente a cargo (fs. 422/424), y Clorinda Yelicic, en
calidad de diputada y presidenta de la Comisión de Salud de la Legislatura de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 427/440).-
8. El 25 de junio de 2003 se celebró la audiencia del
art. 6 de la ley 402, durante la cual las partes sostuvieron sus pretensiones, y
la Asesora General Adjunta y el Fiscal General afirmaron la posición sustentada
en sus dictámenes, mientras que varios de los asistentes oficiosos presentados
expresaron su opinión sobre la temática (fs. 508/510).-
Fundamentos:
La jueza Ana
María Conde dijo:
I. De conformidad a lo pautado en el pronunciamiento
de fs. 93/104, que se encuentra firme, y habiéndose celebrado la audiencia
pública prevista en la ley 402 para el trámite de las acciones declarativas de
inconstitucionalidad [art. 113.2 CCABA], corresponde dictar sentencia acerca de
las objeciones de índole constitucional que los actores formularan respecto de
los artículos 5° y 7° de la ley n° 418 —modificada por la ley n° 439—, de “Salud
Reproductiva y Procreación Responsable”.-
En las normas cuestionadas se
dispone:
Art. 5°.— Destinatarias/os. Son destinatarias/os de
las acciones de la presente Ley la población en general, especialmente las
personas en edad fértil.-
“Se deberán respetar sus creencias y sus valores”
(Ley 439).-
Art. 7º.— Acciones. Se garantiza la implementación de
las siguientes acciones:
a)Información completa y adecuada y asesoramiento
personalizado sobre métodos anticonceptivos, su efectividad y
contraindicaciones, así como su correcta utilización para cada caso
particular.-
b)Todos los estudios necesarios previos a la
prescripción del método anticonceptivo elegido y los controles de seguimiento
que requiera dicho método.-
c) Prescripción de los siguientes métodos
anticonceptivos, que en todos los casos serán de carácter reversible,
transitorio, no abortivos, aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación;
elegidos voluntariamente por las/los beneficiarias/os luego de recibir
información completa y adecuada por parte del profesional interviniente
(introducido por Ley 439):”
— de abstinencia periódica;
— de barrera que comprende preservativo masculino y
femenino y diafragma;
— químicos que comprende: cremas, jaleas, espumas,
tabletas, óvulos vaginales y esponjas;
— hormonales;
— dispositivos intrauterinos.-
d) Provisión de los recursos necesarios y en caso de
ser requerido, la realización de la práctica médica correspondiente al método
anticonceptivo elegido.-
e)Promoción de la participación de los padres, en la
medida que sea posible, en todo lo relativo a la salud reproductiva de sus
hijos.-
f) Información acerca de que el preservativo es por
el momento el único método anticonceptivo que al mismo tiempo previene de la
infección por VIH y del resto de las enfermedades de transmisión
sexual.-
g) Implementación de un sistema de información y
registro y de mecanismos de seguimiento y monitoreo permanente sobre las
acciones establecidas en la presente Ley con estadísticas por sexo y
edad.-
h) Evaluación periódica de las
prestaciones.-
i) Capacitación permanente a los agentes involucrados
en las prestaciones de salud reproductiva y procreación responsable con un
abordaje interdisciplinario, incorporando los conceptos de ética biomédica y la
perspectiva de género.-
j) Capacitación de agentes de salud, educación y
desarrollo social para informar y asesorar en los temas previstos en el artículo
4º de la presente ley.-
k) Realización de actividades de difusión,
información, y orientación sobre los temas previstos en el artículo 4º de la
presente ley.-
l) Diseño e implementación de estrategias de
comunicación y educación dirigidas de manera particular a las/os adolescentes,
dentro y fuera del sistema educativo.-
m) Coordinación de acciones entre los distintos
efectores tendiente a la constitución de una red de servicios. Seguimiento
especial a la población según enfoque de riesgo.-
n) Coordinación de acciones con diferentes organismos
públicos interjurisdiccionales, privados y no gubernamentales, que por su
naturaleza y fines puedan contribuir a la consecución de estos
objetivos.-
ñ) Realizar la atención integral del embarazo, parto,
puerperio y lactancia en condiciones apropiadas, resguardando la intimidad y
dignidad de las personas asistidas.-
El debate sostenido en este proceso no se ha visto
afectado, en lo sustancial, por la sanción de la ley nacional n° 25.673, de
“Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación
Responsable”.-
Según el criterio de los accionantes, en tanto las
normas transcriptas tienen por destinatarios a la “...población en general,
especialmente las personas en edad fértil...”, las acciones que ellas contemplan
podrían involucrar a menores sometidos al régimen de patria potestad establecido
en el Código Civil, el que se vería así afectado con violación al principio de
jerarquía normativa enunciado en el artículo 31 de la Constitución
Nacional.-
II. En primer término, cabe señalar que la normativa
cuestionada se adecua a las previsiones constitucionales
locales.-
En efecto, en el artículo 80, inc. 2° de la CCABA se
establece que la Ciudad legisla “...en materia....b) de educación, cultura,
salud, medicamentos, ambientes y calidad de vida...”, áreas que el
constituyente consideró de relevancia tal como para otorgarles un tratamiento
específico y diferenciado en distintos capítulos de la norma suprema local, de
los que se desprenden los lineamientos básicos a los que deben conformarse las
políticas y las normas en esta jurisdicción.-
Dentro de esos lineamientos, en materia de educación,
asegura políticas sociales complementarias que posibiliten el efectivo ejercicio
de los derechos e incorpora programas en materia de derechos humanos y educación
sexual [art. 24, último párrafo].-
En materia de salud, al enunciar los lineamientos
básicos que debe tener la ley de salud, promueve la maternidad y paternidad
responsables y, para tal fin, pone a disposición de las personas, la
información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus
derechos reproductivos [art. 21, inc. 4°]. También enuncia que la Ciudad ejerce
su función indelegable de autoridad sanitaria [art. 22].-
En el artículo 37, reconoce los derechos
reproductivos y sexuales, libres de coerción y de violencia, como derechos
humanos básicos y, en especial, el derecho a decidir responsablemente sobre la
procreación, el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos y, en el
artículo 39, de modo relevante para la problemática que nos ocupa, garantiza a
los “...niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les
garantiza su protección integral...” e impone que sean informados,
consultados y escuchados, respetándose su intimidad y
privacidad.-
La norma cuestionada —ley 418, modificada por la 439—
se deriva de la ley n° 153, Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires,
que en su artículo 48 establece que “...se complementa con legislación
específica en los siguientes temas: .....i) régimen integral de prevención del
VIH/Sida y enfermedades de transmisión sexual.....k) Salud reproductiva y
procreación responsable...”.-
Las normas aludidas, tanto en el plano constitucional
como infraconstitucional, no han merecido objeción de parte de los
accionantes.-
Salud y educación son materias en las existen
facultades concurrentes entre la Nación y los estados que integran el sistema
federal argentino, entre los que se encuentra esta Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. Por otra parte, en la última década se ha verificado un claro proceso de
transferencia de competencias en tales materias del ámbito federal a las
jurisdicciones locales, que se materializara claramente por el traspaso de los
establecimientos educativos y sanitarios a las provincias y a esta
metrópoli.-
Es importante señalar que la totalidad de los
amici curiae presentados en autos, aún cuando efectuaron sus
apreciaciones desde distintas áreas del conocimiento y de la experiencia,
coincidieron en poner de relieve la importancia y la utilidad de la ley para el
tratamiento de la problemática que constituye su materia.-
III. De forma previa a la evaluación concreta de las
normas objetadas, es conveniente formular algunas consideraciones generales
respecto de aspectos fundamentales del debate que condujera a este
pronunciamiento, como son los relativos a la noción de patria potestad, a los
derechos personalísimos, a los derechos a la salud y a la información y al marco
constitucional general dentro del que éstos se encuentran
establecidos.-
a.1) El art. 264, primer párrafo, del Código Civil,
define a la patria potestad como el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su
protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean
menores de edad y no se hayan emancipado.-
La autoridad que se reconoce a los padres no es un
fin en sí misma, pues se encamina a cumplir con las finalidades a las que, de
forma expresa, alude la norma; que son la protección y la formación integral de
los hijos (Lloveras, Nora; “Código Civil y normas complementarias” dirigido por
Bueres, Alberto y coordinado por Highton, Elena, t.I,
p.1197).-
La transformación sufrida por la patria potestad en
el curso de la historia, es testimonio de la evolución operada en la estructura
y las funciones sociales de la familia misma. Cuando la familia es el ámbito
sociopolítico fundamental, la patria potestad es fuente de poderosos, y aún
despóticos, vínculos de sujeción al poder paterno —como ocurriera en el mundo
helénico o romano o con el instituto del Munt del derecho germánico primitivo,
aún cuando éste presentaba un mayor sesgo protectorio—; pero la historia muestra
un paulatino e incontenible debilitamiento de este poder absoluto y ello ocurre
porque, a medida que el Estado va cobrando poder, la familia, que anteriormente
era el único y exclusivo centro de poder social, debe transferir funciones que
antes eran exclusivas. De tal modo, la patria potestad se corresponde, en su
contenido, con las funciones que cumple la familia en el contexto social [conf.
Zannoni, Eduardo A., “Derecho Civil, Derecho de Familia”, a. edición, T° 2,
págs. 641 a 647. ED. Astrea.
Buenos Aires,
1989].-
Una evaluación de la regulación de la patria potestad
desde la sanción del Código Civil nos permite advertir cómo se ha dado entre
nosotros la evolución del proceso al que aludiera. En efecto, el originario
artículo 264 del Código Civil disponía: “La patria potestad es el conjunto de
los derechos que las leyes conceden a los padres desde la concepción de los
hijos legítimos, en las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores
de edad y no estén emancipados”. Como se advierte, la norma sólo hablaba de
derechos de los padres y no aludía a los deberes de éstos en la configuración
del sistema, como la actual. Esa definición no exteriorizaba, pues, un vínculo
paterno—filial integrado por sujetos cuyos intereses resultaran igualmente
respetables, ni mucho menos una relación que pueda ser concebida en términos de
valor equivalente. En 1919, con la sanción de la ley 10.993, comienza a
establecerse un régimen de protección de la infancia, en el que el Estado, a
través de los jueces, podía actuar en concurrencia con la actividad de los
padres y así, por esa norma, se modificó el texto del artículo 264, que expresó:
“La patria potestad es el conjunto de derechos y obligaciones que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos”. A
partir de allí, y a través de la sanción de diversas normas —como la ley 11.357
y la 14.367— el contenido de la noción de patria potestad está sustentado en la
relación derecho—deber y en la coordinación de actividades desarrolladas por la
familia y por el Estado.-
La configuración de la relación derecho-deber, ha
consagrado en el derecho argentino la llamada “cláusula de beneficio de los
hijos”, que impone un modo de ejercer la autoridad paterna; siempre con la mira
puesta en el interés del menor (conf. Bíscaro, Beatriz, “La patria potestad
ejercida en interés de los hijos”; L.L. 1989-A-574). Ello se compadece, por otra
parte, con lo establecido en los artículos 3.1., 18.1. y 21 de la Convención
Internacional sobre Derechos del Niño, que integra nuestro bloque de
constitucionalidad y que, por ello, proyecta sus pautas a todo el sistema
jurídico argentino del que ha quedado eliminada toda idea de primacía o
prerrogativa paterna (Belluscio, Augusto; “Manual de Derecho de Familia”; p.
504).-
Se advierte así que el núcleo de deberes y de
derechos que contempla la patria potestad no ha permanecido cristalizado en el
tiempo. Por el contrario fue evolucionando de acuerdo con las ideas generales de
la sociedad en las distintas épocas, adecuándose a los cambios y a las nuevas
exigencias sociales. Tal evolución ha sido imprescindible para evitar uno de los
fenómenos que en mayor medida puede afectar la validez y la vigencia del orden
normativo, como es la disociación entre el mundo real y el mundo
jurídico.-
Toda la conformación del régimen legal de los menores
está vertebrada por su carácter tutelar y protectorio y la finalidad de esta
conformación es la de permitir el desarrollo de un sujeto autónomo. Los menores
van adquiriendo “competencias” en función de su madurez psíquica, grado de
educación alcanzado, circunstancias sociales, entorno familiar, etc. Al ser
humano no le viene dada la autonomía sino que ésta se forja a través de la
educación, que aparece, así como la principal función de los
padres..-
De esta forma, y teniendo especialmente en cuenta las
pautas establecidas en la Convención de los Derechos del Niño (que integra la
Constitución Nacional en virtud de lo dispuesto en el art. 22 inc. 75), ha
quedado definido el perfil actual de la patria potestad en consonancia con las
modernas orientaciones jurídicas en la materia.-
Puede afirmarse, por consiguiente, que la noción de
subordinación a la autoridad paterna no depende sólo de lo reglado en la
legislación infraconstitucional de nuestro país sino también de lo dispuesto en
los tratados y pactos internacionales que la Constitución incorpora a su texto,
siendo —incluso— de orden jerárquico superior lo establecido en ellos frente al
supuesto de controversia con la ley civil (art. 31 CN).-
Así definido e integrado el concepto de patria
potestad, se destacan lineamientos básicos e insoslayables del régimen de tutela
aplicable a los menores de edad, en virtud de los cuales no se discute que: 1)
el niño es titular de todos los derechos inherentes a su condición de persona,
2) goza, además de derechos específicos con el objeto de garantizar su mejor
desarrollo y formación; 3) los padres o encargados de la custodia del niño son
los responsables de su crianza y educación y de velar por su bienestar y 4)
el mejor interés del niño es el principio que rige toda la actividad
relacionada con ellos (conf. Nilda Susana Gorvein y Marta Polakiewicz, “El
derecho del niño a decidir sobre el cuidado de su propio cuerpo”, ED,
165—1283).-
a.2) Nuestra ley civil establece dos categorías de
menores, sujetos a patria potestad: los incapaces absolutos de hecho —hasta los
catorce años de edad, quienes no pueden realizar por sí ningún acto jurídico—
(art. 54 CC) y los incapaces relativos de hecho —entre los catorce y los
veintiún años de edad, quienes pueden realizar válidamente los actos que la ley
expresamente autoriza, como hacer testamento, comparecer en juicio criminal o
reconocer hijos— (art. 55 CC).-
Esta demarcación de las facultades de actuación de
los menores resulta razonable en relación con los derechos que conllevan la
asunción de responsabilidades y obligaciones para las cuales, eventualmente, el
menor no goza de la madurez suficiente —v.gr.contraer matrimonio—, pero no
encuentra justificación suficiente cuando de lo que se trata es de ejercer
derechos personalísimos.-
Los derechos personalísimos son, por naturaleza,
insusceptibles de ser ejercidos por representante pues corresponden a la esfera
de la autonomía personal y de la libertad, que implica, en esencia, la facultad
de decidir y elegir por sí mismo, en tanto no afecte derechos de terceros
(Gorvein y Polakiewicz, op.cit).-
En este aspecto, existe, por un lado, la obligación
del Estado de adecuar sus políticas públicas para garantizar efectivamente los
derechos que se les reconocen y que resultan de la condición humana en sí misma
y, por otro, el deber de los padres de ejercer sus prerrogativas para
“impartirles en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y
orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la
presente convención” (art. 5º, Convención de los Derechos del Niño). Como
consecuencia de ello, las atribuciones conferidas a los padres o encargados
legales de los niños no pueden constituirse en un elemento que permita afectar o
suprimir, a través de su ejercicio, los derechos humanos personalísimos de los
niños (Gorvein y Polakiewiwz, op. cit)
Los menores evolucionan desde un estadio de
incompetencia absoluta para ejercer por sí los derechos de los que son
titulares, hacia una madurez gradual, que culmina cuando adquieren la plena
capacidad de ejercicio, con lo que cesa su sujeción a la patria potestad. Este
curso evolutivo del menor en relación a sus competencias se encuentra
contemplado por la ley, que establece la distinción entre incapaces absolutos y
relativos, a la que aludiera anteriormente.-
No ocurre lo mismo en cuanto a los derechos
personalísimos, ya que no existe en el código civil un reconocimiento de las
distintas etapas de evolución psicofísica ni una gradación en el nivel de
decisión al que pueden acceder para participar en la decisión de cuestiones
trascendentes para sus vidas, como las relativas a las cuestiones vinculadas con
la salud reproductiva.-
La doctrina distingue entre “capacidad” y
“competencia”. Capacidad es una noción usada principalmente en el ámbito de los
contratos; por ello y por razones de seguridad jurídica, generalmente las leyes
establecen una edad determinada, a partir de la cual se alcanza la mayoría de
edad. Si la persona no tiene esa edad o no está emancipada, el contrato médico,
por ser un acto negocial, debe ser celebrado por los representantes legales.
Competencia es un concepto perteneciente al área de ejercicio de los derechos
personalísimos; no se alcanza en un momento preciso, sino que se va formando,
requiere una evolución; no se adquiere o pierde en un día, o en una semana. Bajo
esta denominación, se analiza si el sujeto puede, o no, entender acabadamente
aquello que se le dice, cuáles son los alcances de la comprensión, si puede
comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas y si tiene valores para
poder juzgar [Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El derecho del menor a su propio
cuerpo”, en “La persona humana”, pag 249 y ss. Ed. La Lay. Buenos Aires,
2001].-
La noción de competencia se vincula con el
discernimiento; se trata de “...un estado psicológico empírico en que puede
afirmarse que la decisión que toma un sujeto es expresión real de su propia
identidad individual, esto es, de su autonomía moral personal...” [conf.
Lorda, Pablo Simón, citado por Kemelmajer de Carlucci,
op.cit.]
En Inglaterra y en Holanda, los dieciséis años de
edad establecen el límite a partir del cuál el sujeto puede requerir la
provisión de servicios médicos sin intervención de su padre; en especial de
análisis relativos a la presencia del Virus de Inmunodeficiencia Humana, VIH. En
el primero, se estableció el estándar jurisprudencial del sujeto “Gillick
competent” para valorar la aptitud de los menores de edad para comprender el
contenido de un acto médico y en Holanda se admite la realización de algunas
prácticas médicas a menores entre los doce y los dieciséis años, cuando éstos
pueden comprender el contenido de conducta del acto. La legislación de estos
países, al igual que la francesa, prevé el no anoticiamiento de los padres, pues
se ha comprobado que esta seguridad de preservación del secreto profesional
frente a ellos, en los casos pertinentes, facilita la concurrencia de los
adolescentes a los centros asistenciales y, con ello, la prevención y el
tratamiento oportuno de las patologías que pueden
presentar.-
Pero desde la óptica del sistema jurídico no es
lógico que consideremos que hay en esta esfera de actuación un espacio carente
de regulación que sólo puede ser completado por un rígido sistema de autoridad
paterno, de subordinación absoluta del menor a los criterios establecidos por
sus responsables; porque ello no se compadecería con las pautas establecidas en
el bloque de constitucionalidad que preside nuestro orden normativo, que impone
el respeto de la vida, la salud y la dignidad de todos los sujetos que a él se
conforman, que les asegura la garantía de una adecuada provisión de información
y que, en el caso de los menores establece como pauta de valoración la de
respeto a su interés prevalente. Se impone, por el contrario, considerar la
interacción padre—hijo como la herramienta hábil para vincular el respeto a los
derechos personalísimos del hijo con los deberes y derechos que les caben a los
progenitores para su formación y cuidado.-
El proceso hacia la autonomía personal o
autodeterminación requiere, en forma relevante, de la función socializadora de
los padres, pues son ellos quienes en forma indelegable —entre nosotros, no así
en el ordenamiento francés, en el que el art. 376 y ss. del Code admite
la delegación de la autoridad parental— tienen la responsabilidad de cuidado y
formación del niño.-
En el camino hacia la autonomía se verifican diversos
estadios de acceso a los derechos que garantiza la Convención sobre los Derechos
del Niño, operativas en función de la madurez psicofísica de los menores. Así,
el primer escalón está constituido por el principio “del mejor interés del
niño”, en un nivel inmediatamente superior se encuentra el derecho a la
información , luego el derecho a expresar su opinión y a ser escuchado y, por
último, la autodeterminación o decisión autónoma, libre de coacción y derivada
de los propios valores o creencias. Dentro de este régimen, cada una de las
secuencias implica que se ha respetado la anterior, desde el primer nivel, en el
cual la decisión será del representante hasta llegar a la posibilidad de que el
menor pueda actuar conforme a su propio criterio.-
Esta es una forma razonable de reconocimiento de los
derechos personalísimos: el respeto de las diferentes etapas de evolución de las
personas menores de edad. Es propio del proceso de crecimiento que el niño
evolucione acorde con su edad y madurez y que, conforme va creciendo, los padres
le otorguen mayor autonomía en la atención de sus necesidades de alimentación,
higiene, en sus relaciones sociales y en la formación de sus gustos y criterios.
Un progenitor que pretendiera seguir haciendo lo mismo que cuando su hijo era
pequeño, vistiéndolo, bañándolo, ingresando junto a él a todos los lugares,
escuchando sus conversaciones, etc., incurriría en un ejercicio antifuncional de
la patria potestad, en conductas que inclusive los tribunales podrían impedir.
La guía y educación de los padres es por cierto adecuada y bienvenida, mas no su
intervención personal en cada acto de la vida de los hijos menores, cada vez
menos a medida que van creciendo (conf. Highton, Elena y Wierzba, Sandra, “El
consentimiento informado”, p. 621).-
b) Empero, ello no obsta a que el Estado colabore con
la función desarrollada por los padres y que establezca así ciertos objetivos
básicos en relación con sus políticas en materia de salud y educación y lleve a
cabo las acciones tendientes a que se concreten estos fines Debe tenerse
presente que, de no hacerlo, estaría incumpliendo su deber de garantía en cuanto
al efectivo reconocimiento de los derechos personalísimos del niño, lo que
puede, generar responsabilidades en el plano del derecho internacional; como
ocurre, por ejemplo, en el ámbito del Pacto de San José de Costa Rica [conf.
arts. 28.2 —cláusula federal— y 63.1. de la Convención Americana de Derechos
Humanos; Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Trujillo Oroza c. Bolivia”,
sentencia del 27 de febrero de 2002].-
Es natural que en un país que ha abierto sus
fronteras a la inmigración, como lo hiciera la República Argentina, convivan
grupos con variedad de costumbres y de creencias. Desde el punto de vista de la
organización del Estado, ha sido necesario establecer determinadas pautas que
permitieron transmitir a la población parámetros comunes básicos; como ocurriera
con las normas que regularan el sistema de educación pública, que contribuyeran
a estrechar los espacios interculturales y a propender a la igualdad efectiva de
los habitantes del país. Tales normas jamás han impedido que cada grupo familiar
educara a sus hijos conforme a criterios particulares, admitidos por las normas
de convivencia y reconocidos por el Estado y es por ello que en el artículo 14
de la Constitución Nacional se garantiza la libertad de culto y en el artículo
12, inc. 4° de la Convención Americana de Derechos Humanos se enuncia que
“Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o
pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones”.-
Que el Estado arbitre los medios para que los
habitantes del país puedan contar con un mínimo de información que se estima
adecuado para su formación y desarrollo no implica necesariamente que todos los
destinatarios vayan a acceder a ella; pues es claro que si algún niño ha
recibido en su hogar determinadas pautas religiosas o axiológicas y considera
que el respeto de ellas es importante para su vida no habrá de requerir mayor
información que la que le ha sido proporcionada por su núcleo
familiar.-
Del mismo modo, cabe señalar que si el menor desea
recibir mayor información y esta no le es proporcionada en su entorno
educacional estrecho, puede requerirla de canales oficiales que aseguran un
mínimo de calidad en los contenidos, como ocurre con los establecimientos
educativos. En todos los casos, tal información será por él asimilada conforme a
los principios y valores en los que ha sido educado.-
Temer que el mero acceso a la información por parte
de un chico podría desvirtuar los principios con los que ha sido educado importa
tanto como cuestionar su solidez, peso específico y valor
educativo.-
El derecho regula la intersubjetividad según los
valores preeminentes en un determinado tiempo y espacio; el ordenamiento
normativo convierte a la relación humana en jurídica. En el ámbito de los grupos
familiares, en los que se ejerce la patria potestad, se verifica la existencia
de subsistemas de normas y valores que rigen la conducta de sus integrantes.
Esas normas y valores deben conformarse al marco jurídico general establecido
por el derecho común, que rige la vida de la sociedad toda, por lo que pueden
mantener su vigencia más allá del ámbito de privacidad, en tanto no contraríen
esas normas generales.-
En el caso de los menores, el sistema jurídico prevé
la posible existencia de supuestos de contraposición entre el interés de sus
progenitores y el del menor, evaluado al abrigo de los principios generales que
orientan el orden normativo y, por ello, ha establecido la figura del Defensor
de Menores [art. 59 del Código Civil], como órgano protagonista de la protección
y regulación de los intereses de los niños. Cabe recordar que los chicos, en el
ámbito familiar, pueden ser educados para que alcancen su desarrollo pleno; pero
también que, como nos muestran a diario los casos llevados ante los tribunales,
los medios de comunicación y las calles, pueden ser sometidos a situaciones de
violencia, crueldad y explotación, por lo que el Estado no puede dejar que el
proceso educativo quede librado al exclusivo arbitrio de los
padres.-
La educación sexual no sólo permite que el tránsito
hacia la pubertad se desarrolle como un proceso natural, sino también que los
menores que son víctimas de agresiones sexuales —aún en el propio ámbito
familiar en el que reciben pautas de conducta de parte de quienes ejercen la
patria potestad— puedan comprender la naturaleza ilícita de ellas [conf.
Escardó, Florencio, “Los derechos del niño”, pág. 69. Eudeba. Buenos Aires,
1985].-
Los padres, en ejercicio de los derechos-deberes que
le acuerda el régimen de patria potestad, deben educar a sus hijos conforme las
pautas que consideran idóneas para su formación y desarrollo, teniendo en mira
el interés de ellos. Y así habrá padres que educarán a sus hijos en una
determinada religión y otros que no lo harán y algunos les indicarán que no
deben mantener relaciones sexuales prematrimoniales y otros no las objetarán. El
Estado no puede legislar para unos, en detrimento del estilo de vida de otros;
sino que debe adoptar las políticas que mejor contribuyan al desarrollo de los
programas de vida de todos los grupos religiosos, culturales y
comunitarios.-
No obstante, es un hecho que la educación paterna no
siempre logra aprehender los distintos aspectos de la persona en evolución de un
niño en curso a la juventud. La experiencia nos indica que, a menudo, padres que
educan a sus hijos bajo severos cánones de moral y religiosidad ven cómo éstos
abrazan con el tiempo estilos de vida y concepciones de las cosas que difieren
notoriamente de los parámetros con los que fueron instruidos, y
viceversa.-
Teniendo en consideración lo expuesto, cabe
establecer que, desde el punto de vista de la política gubernativa, una ley como
la aquí cuestionada cumple satisfactoriamente con pautas mínimas de preservación
de la diversidad de los grupos religiosos y culturales; pues no impone ni la
adopción de una determinada concepción de la vida ni la utilización de métodos
anticonceptivos. Los padres que no cuenten con información sobre estas materias,
pueden acceder a contenidos serios que les permitan formar criterios para
transmitir a sus hijos y debatir con ellos; los que tengan un criterio que
discrepe con esos contenidos, pueden también discutir con sus hijos acerca de
ellos y persuadirlos con sus argumentos. Pero lo que ningún padre podrá hacer
será considerar que sus hijos son moldes vacíos que pueden ser llenados con
cualquier contenido; porque ello importaría tanto como despersonalizarlos,
cosificarlos, lo que no puede ser convalidado en derecho. Educar es tanto
dirigir y encaminar como desarrollar y perfeccionar las facultades intelectuales
y morales del niño [conf. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia
Española, 21ª edición, t° a—g, pág. 791. Madrid, 1992].-
Por vía de hipótesis, debemos aceptar como
posibilidad que existan supuestos en los que los jóvenes adviertan que sus
padres no son idóneos —por cuestiones de maduración, formación o de concepción
dogmática— para proporcionarles la información relativa a su salud reproductiva,
que consideran necesaria para su desarrollo, por lo que es razonable que cuenten
con fuentes objetivas e idóneas donde requerirla.-
c) La vida, la integridad personal y la salud, están
consideradas en la conciencia social y en el derecho positivo, como bienes que
revisten interés público y no como derechos subjetivos privados solamente y en
las últimas décadas, se han incorporado a los bloques de constitucionalidad, en
un proceso que se ha denominado como “civilización del Derecho Constitucional” o
“constitucionalización del Derecho Civil”.-
La salud es un derecho humano fundamental, que
encuentra reconocimiento y tutela en diversos tratados y pactos internacionales,
incorporados a la Constitución Nacional a partir de 1994 (art. 75, inc. 22):
Declaración de Derechos Humanos de la ONU (arts. 3º y 8º); Pacto Internacional
sobre Derechos económicos, sociales y culturales (art. 12, 1 y 2); la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); Convención
Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— (art. 26, que
debe leerse con remisión al art. 33 de la Carta de la O.E.A.); Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 24º, inc. 2º). En suma, dentro de
los derechos humanos fundamentales que se aplican en el ámbito interno de
nuestro país, se encuentra el derecho a la salud física y mental, en el sentido
que la define la OMS, no como ausencia de enfermedad sino como “equilibrio
físico-psíquico y emocional”
Aún antes de la incorporación de los tratados
internacionales del art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional al bloque
normativo que preside nuestro sistema jurídico, ya la Corte Suprema de Justicia
de la Nación había sostenido que era obligación del Estado la de “proteger la
salud pública” [Fallos 31:273], obligación impostergable, de “inversión
prioritaria” [Fallos 323:1339]. Tal concepción del rol del Estado en lo atinente
a la adecuada satisfacción del derecho a la salud de la población se adecua a
las previsiones de la Declaración de Alma-Ata, resultado de la Conferencia
Internacional sobre Atención Primaria de la Salud, de
1978.-
Progresivamente, la salud ha sido reconocida, a nivel
nacional e internacional, como un derecho humano, es decir, como inherente a la
dignidad humana, de tal forma que el bienestar físico, mental y social, que
pueda alcanzar el ser humano constituye un derecho que el Estado está obligado a
garantizar.-
La Constitución de la Organización Mundial de la
Salud, adoptada por la Conferencia Internacional de la Salud, celebrada en Nueva
York en 1946, señala que “El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr
es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza,
religión, ideología política o condición económica o
social”.-
El Estado Nacional ha asumido compromisos
internacionales explícitos, encaminados a promover y facilitar las prestaciones
de salud que requiera la minoridad —art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales; art. VII de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre; art. 25.2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; art. 4°, inc. 1° y 19 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; entre otros— y no puede desligarse
válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades
públicas o privadas o de la circunstancia de encontrarse los niños bajo el
cuidado de sus padres; pues lo que se encuentra en juego es el interés superior
del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todas las
áreas del gobierno [art. 3° de la Convención sobre los Derechos del
Niño].-
IV. Descrito el sustrato jurídico en el que se
asienta el debate que nos ocupa, cabe analizar la constitucionalidad de cada una
de las acciones previstas por la ley que se cuestiona en su art. 7º y su
implementación con respecto a los destinatarios previstos en el art.
5º.-
El referido artículo 5° establece como destinatarios
de la norma a la población en general, lo que no es objetado por los
demandantes, y a las personas en edad fértil, en especial. Este último aspecto
es el cuestionado en la causa, en tanto en dicho concepto quedan comprendidos
niños sujetos al régimen de patria potestad. En razón de la modificación
introducida por la ley 439, la norma prevé, también, que en todos los casos se
deberán respetar las creencias y valores de los sujetos.-
La constitucionalidad y razonabilidad de la inclusión
de niños —tomado el concepto con la extensión que le da la Convención de las
Naciones Unidas— en el conjunto de destinatarios de las acciones previstas en el
artículo 7°, debe ser evaluada frente a los distintos supuestos que comprende la
ley.-
La lectura de los distintos incisos que componen el
artículo, permite establecer que los identificados como “a”, “f”, “g”, “j”, “k”
y “l”, se vinculan, primordialmente, con la provisión de información, que los
apartados como “c”, “d” y “ñ”, atañen a la prescripción y provisión de métodos
anticonceptivos y que los señalados como “h”, “i”, “m” y “n”, aluden a aspectos
relativos al funcionamiento logístico y operativo del sistema implementado por
la norma, por lo que —desde el punto de vista de este pronunciamiento— la
validez de su contenido está en relación de accesoriedad con el debate
principal.-
El inciso “e”, en tanto promueve la participación de
los padres, en la medida que sea posible, en todo lo relativo a la salud
reproductiva de sus hijos, no puede considerarse comprendido en la objeción
general formulada en este proceso, como tampoco puede serlo la imposición de
respeto a las creencias y valores de los sujetos involucrados, a la que aludiera
anteriormente.-
Por razones de orden metodológico, en los apartados
siguientes habremos de considerar los dos grupos de cuestiones temáticas
señaladas en primer término; esto es, las relativas a la provisión de
información y a la prescripción y provisión de métodos
anticonceptivos.-
a) La información objetiva sobre criterios a adoptar
para el cuidado de la salud, a disposición del público en general, no puede
vulnerar ni afectar ningún derecho [criterio del art. 1071 del Código Civil] y
contribuye al cumplimiento de una política elemental del Estado, como es la
relativa a la atención preventiva de la salud.-
Desde el punto de vista de la razonabilidad, la norma
supera satisfactoriamente el test de constitucionalidad, pues no sólo cumple con
lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Nacional, en lo que a la
garantía de información adecuada y de tutela de la salud respecta, sino que
atiende a los requisitos establecidos por los acuerdos internacionales a los que
aludiera supra.-
Por otra parte, también la disposición guarda lógica
desde una razonable política de la administración de los recursos comunitarios
por el Estado, pues es claro que la inversión presupuestaria en el otorgamiento
de información ha de permitir, lógicamente, reducir los altos costos de atención
sanitaria de los síndromes y patologías derivados de contactos sexuales
mantenidos sin los recaudos necesarios para una adecuada prevención de los
contagios, entre otros supuestos.-
La ley de Salud Reproductiva y Procreación
Responsable se enmarca dentro de las políticas de salud, no sólo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires sino ya de la República Argentina, que garantiza los
derechos a la salud y a la integridad física a nivel
constitucional.-
Los fines que persigue esta norma especial,
descriptos en el art. 3º como “objetivos generales” son: 1) garantizar el acceso
de varones y mujeres a la información y a las prestaciones, métodos y servicios
necesarios para el ejercicio responsable de sus derechos sexuales y
reproductivos; 2) garantizar a las mujeres la atención integral durante el
embarazo, parto y puerperio y 3) Disminuir la morbimortalidad materna e
infantil.-
Entre los “objetivos específicos”, enunciados en el
artículo 4°, se establece: prevenir mediante educación e información los abortos
provocados; brindar información respecto de las edades y los intervalos
intergenésicos considerados más adecuados para la reproducción; garantizar la
información y el acceso a los métodos y prestaciones de anticoncepción a las
personas que lo requieran para promover su libre elección; otorgar prioridad a
la atención de la salud reproductiva de las/los adolescentes, en especial a la
prevención del embarazo adolescente y la asistencia de la adolescente
embarazada; difundir la información relacionada con la prevención de VIH/SIDA y
otra enfermedades de transmisión sexual, contribuir a la prevención de las
enfermedades de transmisión sexual y patología génitomamaria; contribuir a la
prevención del embarazo no deseado y promover la reflexión conjunta, entre los
adolescentes y sus padres, sobre la salud reproductiva y procreación responsable
y la prevención de enfermedades de transmisión sexual.-
Como ya lo señalé, la norma se deriva de la ley
básica de salud de la CABA (Ley n° 153) y se corresponde con la política que, en
la materia, adopta la Constitución local en cuanto garantiza el derecho a la
salud integral (art. 20) y promueve la maternidad y paternidad responsable,
poniendo a disposición de las personas la información, educación, métodos y
prestaciones de servicio que garanticen sus derechos reproductivos (art. 21,
inc. 4º)
No cabe duda, entonces, de que los fines que persigue
la ley tienden a garantizar el derecho a la salud de la población en general y,
particularmente, a aquellos que se encuentran “en edad fértil”. En este
contexto, y teniendo en cuenta que la ley se corresponde jerárquicamente con los
ordenamientos legales superiores, no puede desconocerse que el Estado está
facultado —y obligado— a dictar las leyes necesarias para hacer efectiva la
garantía del derecho a la salud integral.-
Que, dentro de este marco de acción, el Estado
implemente acciones —como la información a un grupo de riesgo—, encaminadas a
evitar y prevenir enfermedades mortales, como el SIDA, venéreas, o embarazos
prematuros, no resulta irrazonable ni arbitrario, ni requiere el consentimiento
de los padres de los destinatarios.-
La información y asesoramiento acerca de los métodos
anticonceptivos es una herramienta eficaz para prevenir enfermedades de
transmisión sexual y para educar acerca de la reproducción responsable y,
parecería lógico admitir, que una persona que se encuentre en “edad fértil” ha
alcanzado el nivel de desarrollo psico—físico adecuado para recibir tal
información, en consonancia con la evolución de sus facultades [art. 5° de la
Convención sobre Derechos del Niño].-
En especial, con respecto a los destinatarios de las
campañas de difusión o quienes requieran información personalizada sobre métodos
anticonceptivos que, estando en edad fértil no hayan alcanzado la mayoría de
edad legal, es claro lo preceptuado en la Convención de los derechos del niño
que dispone: “Los Estados Partes reconocen la importante función que desempeñan
los medios de comunicación y velarán porque el niño tenga acceso a la
información y material procedente de distintas fuentes nacionales e
internacionales, en especial la información y el material que tengan por
finalidad promover su bienestar social, espiritual y moral y su salud física y
mental...” (art. 17).-
Es indiscutible que el Estado tiene la obligación de
garantizar el derecho a la salud integral de la población en general y no sólo
de un sector constituido por los mayores de 21 años. Tampoco puede admitirse que
el Estado adopte una política de salud dirigida a una categoría de personas
determinada por valores y creencias comunes y deje desprotegidas a otras. La
acción estatal en materia de salud debe ser lo más amplia posible y comprensiva
de la mayor cantidad de personas –menores o no— potencialmente expuestas a los
riesgos que se busca evitar.-
Adviértase que, en definitiva y de acuerdo con los
objetivos que la ley enuncia, de lo que se trata es de proteger la vida, valor
máximo de contenido constitucional, para la defensa del cual resultaría absurdo
que el Estado debiera obtener un consentimiento o permiso de los representantes
del menor
No puede admitirse, en consecuencia, que se requiera
—para implementar acciones de prevención y difusión de la información
pertinente, materia en la cual la Ciudad ejerce una función indelegable de
autoridad sanitaria (art. 22 CABA)— autorización de los padres o responsables de
los menores de edad, excluyéndolos en caso de negativa. Tal accionar incurriría
en discriminación y tratamiento desigual de ciertos menores con relación a
otros.-
Por otra parte, tal como se encuentra diseñada la
institución de la patria potestad por nuestro derecho interno y por la
Convención de los Derechos del Niño, es deber de los padres permitir el acceso
de sus hijos menores en edad fértil a la información que proporcione personal
idóneo (efectores) seleccionado para llevar adelante las acciones previstas en
el art. 7º.-
Ello no obsta a que los padres brinden a sus hijos
educación sexual de acuerdo con sus propios valores y pautas, como de hecho
ocurre en materia de educación, religión, usos sociales, etc. De lo que se
trata, y así lo propicia la ley, es de que exista —no una exclusión de los
padres o responsables— sino una acción coordinada con la familia para el logro
de objetivos específicos como prevenir abortos provocados, prevención de
embarazo adolescente, difundir información relacionada con la prevención del
SIDA y otras enfermedades de transmisión sexual, prevenir enfermedades de
transmisión sexual y patologías génitomamaria, contribuir a la prevención del
embarazo no deseado, entre otros (art. 4º). Para ello entiende que debe promover
la reflexión conjunta entre adolescentes y sus padres sobre la salud
reproductiva y la procreación responsable.-
Esta política coordinada entre familia y estado para
preservar la salud sexual y reproductiva de los menores, que no impone valores,
creencias, ni formas de anticoncepción, sino que busca preparar a los menores
para afrontar con responsabilidad su elección en materia sexual, no puede ser
tachada de arbitraria ni de irrazonable
Por el contrario, de impedirse la información,
prevención y educación sobre los riesgos que conlleva el contagio de una
enfermedad como el SIDA, un embarazo precoz o un aborto provocado, la
consecuencia será la desinformación y la desprotección de una parte relevante de
la población, justamente la que no ha tenido un acceso apropiado a los
conocimientos que hoy en día se debe tener para cuidar la propia
salud.-
En último término, no puede soslayarse el ya
mencionado principio rector establecido en la Convención sobre Derechos del
Niño, que es el “mejor interés del niño”. “Este principio tradicional en los
textos legislativos vigentes en nuestro país, apunta a dos finalidades básicas:
constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio
para la intervención institucional destinada a proteger al niño. El principio
proporciona una pauta objetiva que permite resolver los conflictos del niño con
los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se define por lo que
resulta de mayor beneficio para el menor. De esta manera, frente a un presunto
interés del adulto se prioriza el del niño” (Nahid Cuomo, María de los Ángeles,
“La aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño por lo s tribunales
argentinos”, en “Convención sobre los derechos del niño”, p. 79, obra colectiva
dirigida por Inés Weinberg. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa fe,
2002).-
En este aparente conflicto, que en verdad no es tal,
claramente aparece como mejor para el interés del menor que se le brinde
información, educación sexual preventiva y orientadora, sin dejar de señalar que
la implementación de esta política sanitaria no desvincula ni libera a los
responsables del niño de sus deberes de cuidado, de formación y de protección
respecto de sus hijos menores de edad.-
b) La cuestión básica a dilucidar es si puede el
menor de edad acceder a los estudios necesarios para la prescripción de un
método anticonceptivo y a su provisión, mediando la práctica médica que resulte
necesaria, sin necesidad del consentimiento de sus padres o representantes
legales.-
Para abordar este punto deben tenerse presentes
ciertas premisas: 1) el menor de edad está sujeto a la patria potestad de los
padres (art. 264 CC); 2) El Código Civil establece la incapacidad del menor
respecto de los actos jurídicos; 3) los derechos reproductivos y sexuales y el
derecho a la salud son derechos humanos personalísimos y 4) los derechos
personalísimos no son, por su naturaleza, susceptibles de ser ejercidos por
representante.-
Entiendo que debe estudiarse la cuestión a la luz de
los principios ya expuestos que delinean el régimen de patria potestad y el
sentido que se le otorga a esa institución en la actualidad y a las notas
propias que diferencian el ejercicio de los derechos personalísimos del
resto.-
Analizado el tema desde la óptica del Código Civil,
no cabe sostener la necesidad de que, cual si fuera un acto jurídico, la persona
deba tener 21 años cumplidos para poder acceder a la prescripción de un método
anticonceptivo sin la anuencia paterna. Tal afirmación no superaría el test de
la razonabilidad por la sencilla razón de que no tiene base cierta en la
realidad. Además, debe admitirse que la ley civil de fondo constituye un
ordenamiento legal de jerarquía inferior a la Convención de los Derechos del
Niño, que tiene rango constitucional, por lo que evidentemente corresponde estar
a lo dispuesto en el tratado internacional, que no fija una edad determinada
para el ejercicio de los derechos que enuncia.-
De acuerdo con el tratado internacional, cuando no
obstante la minoridad un hijo ya tiene discernimiento titulariza derechos que
cabe situar en el espacio constitucional de su autonomía personal (Bidart
Campos, “Patria Potestad y autonomía personal de los hijos”, L.L., 7-9-2000).
Ello surge con claridad de los arts. 12, 13 y 14 de la Convención, que reconocen
el derecho a la libre opinión, a la libre expresión –incluído en éste el de
buscar y recibir información— y el derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión., según lo estipula el art. 12 al señalar que: “...los
Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio...”, en obvia referencia al discernimiento. Finalmente, el art. 14
que obliga a los Estados a respetar el derecho del niño a la libertad de
pensamiento, reconoce en el punto 2 los derechos y deberes de los padres de
“...guiar al niño en el ejercicio de su derecho conforme a la evolución de sus
facultades...”, retomando la idea de que el menor con discernimiento puede
decidir válidamente.-
Por otro lado, no puede soslayarse la pauta general y
básica de la Convención: “el mejor interés del niño”.-
De todos modos, aun aplicando la letra del Código
Civil, una decisión referida a la recepción de información sobre el propio
cuerpo, métodos reproductivos o inclusive aprovechamiento de tales métodos,
prestaciones o servicios en cuanto a la salud no contradice el Código Civil por
tratarse de meros hechos lícitos o actos no negociales y no de actos jurídicos
(Highton, Elena y Wierzba, Sandra, ob. cit., p. 654).-
En efecto, con relación a los simples actos lícitos
es irrelevante que el sujeto tenga capacidad, bastando con que pueda expresar su
voluntad. Para ello, es imprescindible que tengan discernimiento, entendido como
la aptitud de “entender” y distinguir lo bueno de lo malo, lo justo de lo
injusto, lo conveniente de lo inconveniente; abarcando en su valoración las
probables consecuencias del acto.-
Si bien el artículo 921, primera parte, del Código
Civil, siguiendo un criterio rígido y objetivo, fija una edad a partir de la
cuál presume iuris et de jure que el sujeto ha obrado con discernimiento, la
noción de competencia a la que aludiera anteriormente presupone la existencia de
ese discernimiento, directamente enfocada a la realización de un determinado
acto vinculado con los derechos personalísimos del sujeto; pero sin sujetarse
estrechamente a pautas de edad como las indicadas en la
norma.-
En las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
celebradas en la Ciudad de Rosario los días 25, 26 y 27 de septiembre de este
año, se concluyó —en despachos aprobados por mayoría— que: “El adolescente,
como sujeto de derecho, es el titular de su derecho a la salud reproductiva y
procreación responsable que a su salud le atañe, y por lo tanto, el pleno
ejercicio del mismo por él no puede tener restricciones y el Estado debe
implementar medidas tendientes a garantizarlo. / La patria potestad no resulta
conculcada por las normas contenidas en la Ley de Salud Reproductiva y
Procreación responsable” y que “Si se promovieran acciones judiciales
tendientes a restringir el ejercicio de los derechos relativos a la salud
reproductiva de un menor, éste deberá ser citado por el juez para que ejerza
personalmente los derechos establecidos en los artículos 12, 13 y 14 de la
Convención de los Derechos del Niño”.-
Es admisible que el Estado —sin incurrir en reales
intromisiones— adopte políticas que se vinculan con la esfera privada de las
personas a las que alude el artículo 5° de la norma cuya constitucionalidad he
examinado; ello más allá del credo religioso o de la ideología en los que se
fundamente una conducta y aún cuando pretenden hacerse prevalecer los atributos
de la patria potestad. Ésta es reconocida por la ley para la protección y
formación integral de los hijos, y resulta contrario a los fines de su
institución prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su régimen
reciba la información personalizada, la atención, los elementos y las prácticas
sanitarias a las que alude la ley.-
En mérito a las razones expuestas, voto porque se
rechace la demanda de inconstitucionalidad planteada en esta
causa.-
El juez Julio B.
J. Maier dijo:
1. No es ocioso recordar, en el caso, que las leyes
sancionadas por las autoridades legítimamente elegidas gozan de una presunción
de constitucionalidad. La declaración judicial de inconstitucionalidad
constituye la ultima ratio del sistema de pesos y contrapesos establecido
por el esquema constitucional de división de poderes: de allí la generalización
de la regla hermenéutica de preferencia de la interpretación que compatibilice
normas frente a aquella que las contrapone en colisión. La carga de los actores,
en casos como éstos, es pesada: el mero desacuerdo con el contenido de una norma
o la preferencia por otra regulación posible están fuera del marco del control
de constitucionalidad: esas apreciaciones deben ser canalizadas a través del
proceso político regular.-
2. De acuerdo con el sistema federal de repartición
de competencias, la Ciudad de Buenos Aires es competente para regular y prestar
servicios de salud y educación en su ámbito territorial. No se trata de ninguna
de las materias de competencia exclusiva del gobierno federal. En el caso
específico de la Ciudad de Buenos Aires, tampoco se trata de aquellas materias
sobre las cuales la ley 24.588 haya declarado que existe un interés del gobierno
federal. De hecho, la política del Gobierno federal en estas dos materias ha
consistido, hace más de una década, en desprenderse de los servicios de salud y
educación a su cargo para transferir tanto los servicios, como la
responsabilidad consiguiente por su prestación, a los gobiernos
locales.-
3. El escrutinio constitucional de una norma requiere
un análisis centrado en dos planos. El primero es el de la permisibilidad de los
fines de la ley establecidos por el Estado. El segundo es el de la racionalidad
de los medios elegidos para cumplir con aquellos fines.-
En cuanto a la permisibilidad de los fines de la ley,
la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece en su art. 37 el
reconocimiento de “derechos reproductivos y sexuales, libres de coerción y
violencia, como derechos humanos básicos, especialmente a decidir
responsablemente sobre la procreación, el número de hijos y el intervalo entre
sus nacimientos”, y la garantía de la “igualdad de derechos y responsabilidades
de mujeres y varones como progenitores”. La ley nº 418 constituye el desarrollo
de esta norma constitucional local, de modo que parece claro que los fines
perseguidos gozan de una sólida base constitucional. De igual modo, la ley
constituye el desarrollo normativo de un aspecto particular —la salud
reproductiva— de su política de salud, ejercicio que no hace más que dar
contenido al derecho a la salud establecido en los arts. 20 y 21, de la CCBA.
Específicamente, el inciso 4, del art. 21, de la CCBA, establece, entre los
principios constitucionales que vertebran la política de salud, el mandato de
promover “la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin [la ley] pone a
disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de
servicios que garanticen sus derechos reproductivos”. Ninguna de estas normas ha
sido impugnada constitucionalmente por los actores —si, hipotéticamente, fuera
posible hacerlo—, de modo que ello obstaría a la tacha de inconstitucionalidad
de los fines de la ley.-
Más allá de este argumento formal, tampoco se señala
en la demanda razones para descalificar los fines específicos de la ley: la
reducción de la morbimortalidad materna e infantil, la prevención de embarazos
no deseados y de abortos, la prevención del VIH/SIDA y de las enfermedades de
transmisión sexual, y la promoción de la responsabilidad y autonomía de las
personas en edad fértil. Estos fines resultan relevantes tanto a nivel
individual como colectivo. Por un lado, se trata de medidas destinadas a
garantizar individualmente la salud, mediante el ofrecimiento a los habitantes
de la Ciudad de servicios preventivos con el fin de evitar embarazos no
queridos, problemas de salud derivados de esos embarazos, abortos clandestinos y
enfermedades de transmisión sexual. Por otro lado, se trata de establecer
prioridades en materia de salud pública, evitando la erogación de recursos
públicos escasos en intervenciones destinadas a atender situaciones que hubieran
podido ser evitadas a través de la prevención. De acuerdo a la información
aportada por varios de los asistentes oficiosos que participaron en la
audiencia, un porcentaje importante del presupuesto y los recursos en materia de
salud son destinados a cubrir trastornos de salud debidos a abortos clandestinos
y embarazos no deseados. No cabe duda que la optimización de los recursos en
materia de salud, que permiten mejorar la calidad de la atención a los
habitantes de la Ciudad en otras áreas, constituye una finalidad estatal no solo
permitida, sino, también, cuya eficacia es deseada.-
El Estado ha insistido también en otra finalidad de
la ley, que es la de la equidad e igualdad de oportunidades de acceso a la
información y asistencia en materia de salud reproductiva para las personas en
situación de pobreza o las que, simplemente, no pueden acceder a un servicio de
salud oneroso, de cierto nivel científico. La evidencia de la mayor incidencia
de abortos, embarazos no deseados, enfermedades de transmisión sexual y VIH/SIDA
en personas pobres parece concluyente al respecto. De acuerdo con el art. 11 de
la CCBA, la Ciudad “promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden
que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo
de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o
social de la comunidad”. La ley nº 418 pretende desarrollar este principio en
materia de salud reproductiva, esto es, se halla en línea con el mandato
constitucional inmediatamente antes reproducido.-
4. Aceptada la constitucionalidad de los fines de la
ley, cabe analizar seguidamente la racionalidad de los medios empleados para
conseguir esos fines. El estándar constitucional de escrutinio de la relación
entre medios y fines es el de mera racionalidad: de acuerdo con ese estándar,
para que la impugnación prospere corresponde a los actores demostrar que los
medios escogidos son irracionales con respecto a los fines permisibles y
permitidos establecidos, de modo que no basta con señalar que podría haber otros
medios a disposición de los poderes públicos.-
Con estas consideraciones, dos son los factores de la
ley nº 418 que deben ser revisados en el caso. El primero es el del grupo
destinatario de la norma. En este sentido, la demostración de irracionalidad de
la norma podría estar dirigida a señalar su “infrainclusividad” —es
decir, el hecho de estar dirigida a un grupo notoriamente limitado con respecto
a los fines escogidos— o su “suprainclusividad” —es decir, el hecho de
estar dirigida a un grupo exageradamente mayor al necesario para cumplir los
fines de la norma—. La ley define el grupo destinatario en su artículo 5: los
destinatarios y destinatarias son “la población en general, especialmente las
personas en edad fértil”. El agravio central de los actores en esta materia
parece estar dirigido a considerar “sobreinclusiva” la incorporación de niños y
adolescentes bajo el régimen de patria potestad en el grupo de destinatarios de
la ley. Sin embargo, si la finalidad de la ley es la de prevenir embarazos no
deseados, prevenir abortos y evitar las enfermedades de transmisión sexual,
lejos de parecer irracional, la elección hecha por el legislador parece
perfectamente razonable. Teniendo en consideración los fines de la ley,
concentrar la atención del diseño de la política pública en cuestión sobre las
“personas de edad fértil”, independientemente de su capacidad o incapacidad de
hecho, parece adecuarse claramente a la intención de incidir sobre el grupo de
personas en riesgo. Mucho menos razonable parece postular los fines establecidos
por la ley y dejar fuera a los menores de 21 años, quienes por razones de falta
de información o de falsa información son proclives a desconocer la forma de
evitar embarazos no deseados o la transmisión de enfermedades por vía sexual. No
parece, por ende, que la norma sea “sobreinclusiva” por referirse a menores de
edad dentro de su ámbito de aplicación.-
El segundo factor a considerar es el de los medios
concretos diseñados por la ley para cumplir con los fines postulados. En este
sentido, el artículo 7 de la ley enumera los medios a ser empleados.
Básicamente, se puede decir que se trata de la atención individualizada, la
provisión de información y la prescripción de métodos anticonceptivos, además
del seguimiento estadístico, la difusión pública y la coordinación de acciones
en la materia. Pocas dudas caben acerca de la pertinencia de esos medios para
lograr los fines deseados por la ley —prevenir embarazos no deseados, prevenir
abortos, prevenir enfermedades de transmisión sexual, fomentar la sexualidad y
la maternidad y paternidad responsable—. Si prevenir enfermedades o embarazos no
deseados es un fin permisible y permitido, la adecuación de la difusión de
información sobre métodos anticonceptivos y la prescripción de esos métodos es
claramente un medio idóneo para cumplir con ese fin. De igual modo, presumir que
una de las causas de los abortos clandestinos es la existencia de embarazos no
deseados resulta perfectamente razonable, ya para la comprensión vulgar, de modo
que intervenir con información y medicinas para evitar la producción de
embarazos no deseados, como medio para evitar abortos, también constituye un
mecanismo idóneo para lograr los fines de la ley.-
Entre sus planteos, los actores alegan que los medios
elegidos por el Gobierno se oponen a la Convención sobre los Derechos del Niño,
de jerarquía constitucional de acuerdo al art. 75, inc. 22, de la Constitución
nacional. Más allá del análisis que efectuaremos infra sobre
compatibilidad del régimen establecido por la ley con la patria potestad, la
lectura de los actores del texto de la Convención parece desconocer la opinión
del órgano de supervisión del propio tratado, es decir, del Comité de los
Derechos del Niño. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la
interpretación de los tratados internacionales de derechos humanos, admitida por
sus respectivos órganos internacionales de supervisión, constituye una guía
imprescindible para la aplicación de esos tratados por los jueces locales (cf.
doctrina de la CSJN in re “Giroldi, H. D. y otro s/recurso de casación”,
del 7 de abril de 1995).-
Pues bien, el Comité ha expresado constantemente su
preocupación por los embarazos, la incidencia del aborto, las enfermedades de
transmisión sexual y el VIH/SIDA, y ha recomendado consistentemente a los
Estados parte, cuyos informes revisa, la provisión de servicios de educación
sexual y salud reproductiva como medio idóneo para la prevención. La evidencia
al respecto es abrumadora. Por ejemplo, las recomendaciones finales al primer
informe sometido por la Argentina al Comité expresan “preocupación por el alto
número de madres solteras de entre 12 y 18 años en la Argentina” (párrafo 12) y
señala que “debe desarrollarse programas de educación en salud para
contrarrestar la alta incidencia de embarazos adolescentes”. (Observaciones
finales del Comité de los Derechos del Niño: Argentina. 15/02/95.
CRC/C/15/Add.35., puntos 12 y 19 respectivamente). Esta preocupación y
recomendación no son aisladas: basta revisar todas las observaciones finales
hechas a los informes de países latinoamericanos en los últimos tres años (por
tomar países afines y un marco temporal reciente, aunque la tendencia es
constante) para encontrar las mismas preocupaciones y las mismas recomendaciones
(ver, por ejemplo, Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño:
Haití. 18/03/2003, párrafos 44 a 49; Observaciones finales del Comité de los
Derechos del Niño: Chile. 03/04/2002. CRC/C/15/Add.173., párrafos 39 a 42;
Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño: Paraguay. 06/11/2001.
CRC/C/15/Add.166., párrafos 37, 38, 41 y 42; Observaciones finales del Comité de
los Derechos del Niño: Guatemala. 09/07/2001., CRC/C/15/Add.154., párrafos 40,
41, 44 y 45; Observaciones finales del Comité de los Derechos del Niño:
República Dominicana. 21/02/2001. CRC/C/15/Add.150., párrafos 37 y
38).-
Y no sólo el Comité sobre los Derecho del Niño se ha
expresado en este sentido. Al menos otros dos órganos de supervisión de tratados
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (el Comité para
la eliminación de la discriminación contra la mujer, órgano de supervisión del
cumplimiento de la Convención internacional para la eliminación de toda forma de
discriminación contra la mujer, y el Comité de derechos económicos, sociales y
culturales, órgano de supervisión del cumplimiento del Pacto internacional de
derechos económicos, sociales y culturales) han expresado claramente la
necesidad de poner a disposición de niños y adolescentes servicios de
información y asistencia en materia de salud reproductiva. Así, el Comité para
la eliminación de la discriminación contra la mujer aborda el tema en dos
Recomendaciones generales, la n° 15 y la n° 24. En la Recomendación general nº
15, A/45/38, “Necesidad de evitar la discriminación contra la mujer en las
estrategias nacionales de acción preventiva y lucha contra el síndrome de
inmunodeficiencia adquirida (SIDA)” (1990), el Comité recomienda a los estados
parte que “intensifiquen las medidas de difusión de información para que el
público conozca el riesgo de infección con el VIH y el SIDA, sobre todo para las
mujeres y los niños, así como los efectos que acarrean para éstos” y que “en los
programas de lucha contra el SIDA, presten especial atención a los derechos y
necesidades de las mujeres y los niños y a los factores que se relacionan con la
función de reproducción de la mujer y su posición subordinada en algunas
sociedades, lo que la hace especialmente vulnerable al contagio del VIH”. Mucho
más extensas son las consideraciones de la Recomendación general Nº 24,
“Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer - La mujer y la salud” A/54/38/Rev.1 (1999).
Allí, el Comité, en consonancia con su afirmación en el sentido de que “el
acceso a la atención de la salud, incluida la salud reproductiva, es un derecho
básico previsto en la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer” (párrafo 1), expresa, entre otras
consideraciones: “Los estudios que ponen de relieve las elevadas tasas mundiales
de mortalidad y morbilidad derivadas de la maternidad y el gran número de
parejas que desean limitar el número de hijos pero que no tienen acceso a ningún
tipo de anticonceptivos o no los utilizan constituyen una indicación importante
para los Estados Partes de la posible violación de sus obligaciones de
garantizar el acceso a la atención médica de la mujer.” (párrafo 17). “Las
cuestiones relativas al VIH/SIDA y otras enfermedades transmitidas por contacto
sexual tienen importancia vital para el derecho de la mujer y la adolescente a
la salud sexual. Las adolescentes y las mujeres adultas en muchos países carecen
de acceso suficiente a la información y los servicios necesarios para garantizar
la salud sexual. Como consecuencia de las relaciones desiguales de poder basadas
en el género, las mujeres adultas y las adolescentes a menudo no pueden negarse
a tener relaciones sexuales ni insistir en prácticas sexuales responsables y sin
riesgo (...)”.“En particular, los Estados Partes deben garantizar los derechos
de los adolescentes de ambos sexos a educación sobre salud sexual y genésica por
personal debidamente capacitado en programas especialmente concebidos que
respeten sus derechos a la intimidad y la confidencialidad.” (párrafo 18).
“En sus informes, los Estados Partes deben indicar qué medidas han adoptado
para garantizar el acceso oportuno a la gama de servicios relacionados con la
planificación de la familia en particular y con la salud sexual y genésica en
general. Se debe prestar atención especial a la educación sanitaria de los
adolescentes, incluso proporcionarles información y asesoramiento sobre todos
los métodos de planificación de la familia. (La educación sanitaria de los
adolescentes debería abarcar además, entre otras cosas, la igualdad entre los
sexos, la violencia, la prevención de enfermedades de transmisión sexual y los
derechos relativos a la salud reproductiva y sexual.)” (párrafo 23). “Los
Estados Partes deberían ejecutar una estrategia nacional amplia para fomentar la
salud de la mujer durante todo su ciclo de vida. Esto incluirá intervenciones
dirigidas a la prevención y el tratamiento de enfermedades y afecciones que
atañen a la mujer, al igual que respuestas a la violencia contra la mujer, y a
garantizar el acceso universal de todas las mujeres a una plena variedad de
servicios de atención de la salud de gran calidad y asequibles, incluidos
servicios de salud sexual y genésica.” (párrafo 29). “Los Estados Partes también
deberían, en particular: ... b) Garantizar la eliminación de todas las barreras
al acceso de la mujer a los servicios, la educación y la información sobre
salud, inclusive en la esfera de la salud sexual y genésica y, en particular,
asignar recursos a programas orientados a las adolescentes para la prevención y
el tratamiento de enfermedades venéreas, incluido el virus de inmunodeficiencia
humana/síndrome de inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA). c) Dar prioridad a la
prevención del embarazo no deseado mediante la planificación de la familia y la
educación sexual y reducir las tasas de mortalidad derivada de la maternidad
mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal. En la medida
de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de
abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a
abortos” (párrafo 31). Puntualmente, en sus Observaciones finales al primer
informe presentado por la Argentina, el Comité manifestó preocupación “porque,
pese al desarrollo económico y social de la Argentina, seguían siendo elevadas
la mortalidad y la morbilidad de la mujer como consecuencia del parto y los
abortos” y sugirió “que se adoptaran más medidas de todo tipo para reducir la
mortalidad y la morbilidad derivadas de la maternidad” (cf. Observaciones
finales del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer:
Argentina. 12/08/97. A/52/38/Rev.1,
Part. II, párrafos
273-321.).-
Por su parte, el Comité de derechos económicos,
sociales y culturales, en su Observación general, n° 14, del año 2000, destinada
a desarrollar el contenido y obligaciones derivadas del derecho a la salud,
advierte que: “La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas [apartado
c, del párrafo 2, del artículo 12, del Pacto respectivo] exigen que se
establezcan programas de prevención y educación para hacer frente a las
preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como las
enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que afectan
de forma adversa a la salud sexual y genésica” (párrafo 16). “Para suprimir la
discriminación contra la mujer es preciso elaborar y aplicar una amplia
estrategia nacional con miras a la promoción del derecho a la salud de la mujer
a lo largo de toda su vida. Esa estrategia debe prever en particular las
intervenciones con miras a la prevención y el tratamiento de las enfermedades
que afectan a la mujer, así como políticas encaminadas a proporcionar a la mujer
acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al
alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva. Un
objetivo importante deberá consistir en la reducción de los riesgos que afectan
a la salud de la mujer, en particular la reducción de las tasas de mortalidad
materna y la protección de la mujer contra la violencia en el hogar. El
ejercicio del derecho de la mujer a la salud requiere que se supriman todas las
barreras que se oponen al acceso de la mujer a los servicios de salud, educación
e información, en particular en la esfera de la salud sexual y reproductiva.
También es importante adoptar medidas preventivas, promocionales y correctivas
para proteger a la mujer contra las prácticas y normas culturales tradicionales
perniciosas que le deniegan sus derechos genésicos.” (párrafo 21). En cuanto a
los derechos sanitarios de niños y adolescentes, el Comité agrega que: “Los
Estados Partes deben proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y
propicio que les permita participar en la adopción de decisiones que afectan a
su salud, adquirir experiencia, tener acceso a la información adecuada, recibir
consejos y negociar sobre las cuestiones que afectan a su salud. El ejercicio
del derecho a la salud de los adolescentes depende de una atención respetuosa de
la salud de los jóvenes que tiene en cuenta la confidencialidad y la vida
privada y prevé el establecimiento de servicios adecuados de salud sexual y
reproductiva.” (párrafo 23).-
Más aún, en el acápite dedicado a describir las
obligaciones legales específicas de los Estados derivadas del derecho a la
salud, el Comité señala que: “los Estados deben abstenerse de limitar el acceso
a los anticonceptivos u otros medios de mantener la salud sexual y genésica,
censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con
la salud, incluida la educación sexual y la información al respecto, así como
impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud.”
(párrafo 34). “La infraestructura de la sanidad pública debe proporcionar
servicios de salud sexual y genésica, incluida la maternidad segura, sobre todo
en las zonas rurales.” (párrafo 36). “Otras obligaciones incluyen (...) el
fomento de las investigaciones médicas y la educación en materia de salud, así
como la organización de campañas de información, en particular por lo que se
refiere al VIH/SIDA, la salud sexual y genésica.” (párrafo
36).-
En resumen: a la luz de la propia interpretación de
los órganos de supervisión de los tratados internacionales de derechos humanos,
parece evidente que, más que incompatibles, las medios adoptados por la ley son
exactamente los recomendados como modo de cumplimiento de las obligaciones
emanadas de esos instrumentos de jerarquía
constitucional.-
5. Los actores insisten en la incompatibilidad de los
medios establecidos por la ley y la patria potestad. En rigor, no hay
incompatibilidad genérica alguna entre la institución familiar o el principio de
que la educación de los niños y adolescentes está primariamente a cargo de los
padres y la ley 418. De acuerdo a la propia ley, los padres están facultados
para acudir a los servicios médicos de la Ciudad y participar en el
asesoramiento que reciban sus hijos, pero nada ni nadie los obliga a ello. El
art. 4, inc. n, establece como objetivo de la ley la promoción de “la
reflexión conjunta entre adolescentes y sus padres sobre la salud reproductiva y
la procreación responsable, y la prevención de enfermedades de transmisión
sexual”. Y entre las acciones a ser adoptadas, se refiere en el artículo 7, inc.
e, a la “promoción de la participación de los padres, en la medida que
sea posible, en todo lo relativo a la salud reproductiva de sus hijos”. Esto
significa que los padres pueden o no emplear, según su criterio y conveniencia,
los servicios médicos del Gobierno para concretar su plan
educativo.-
La única hipótesis de conflicto imaginable se
plantearía en caso de que los padres se opusieran a que el niño o adolescente
recibiera asesoramiento o asistencia, y el menor sí lo deseara, pues en la
hipótesis contraria —aquiescencia— o, simplemente, cuando los padres son
indiferentes y omiten toda decisión, no existe conflicto alguno. Y, más allá de
ello, el conflicto se presentaría tan sólo si los padres emplean la coacción
física para imposibilitarle al menor el acceso a la información o a los medios
que la ley proporciona, pese a su insistencia. En este caso, no existe conflicto
alguno entre el Gobierno y la familia, sino entre la voluntad del niño o
adolescente en edad fértil y la de sus padres. La decisión tomada por la ley nº
418 parece asignar prioridad a la voluntad del niño o adolescente en las
cuestiones que conciernen a su salud reproductiva. En este sentido se puede
interpretar el artículo 5, de la ley nº 418, como la concesión de un derecho
subjetivo al niño o adolescente en edad fértil para recibir servicios de
asesoramiento y asistencia en materia de salud reproductiva por intermedio de
los servicios médicos del Gobierno, y de capacidad para ejercer ese derecho
autónomamente. Como quedó expresado, la finalidad perseguida por el gobierno con
la sanción de la ley es legítima, y los medios elegidos para cumplirla son, a
priori, razonables. Para argumentar convincentemente acerca de la
inconstitucionalidad de la norma la carga de los actores consiste, entonces, en
demostrar que esta decisión particular del Gobierno es irracional o viola algún
derecho de los padres.-
Los actores afirman que el derecho violado es el
ejercicio de la patria potestad. Para afirmar que existe tal violación, los
actores deben sostener que la patria potestad significa necesariamente que los
padres tienen un derecho a impedir que su hijo reciba información y asistencia
en materia de salud reproductiva. Parte de la evidencia presentada por el
Gobierno y por los escritos y alegatos presentados por los asistentes oficiosos,
sin embargo, tiende a demostrar que es falso que la patria potestad signifique
un derecho absoluto de los padres a tener la palabra final en decisiones que
respectan a sus hijos, precisamente cuando los padres entran en conflicto con
sus hijos o con su interés. En este sentido, es claro que existen obligaciones
impuestas públicamente, como la educación y la vacunación obligatorias, que
establecen límites a la voluntad de los padres. El caso que nos ocupa, sin
embargo, se acerca a aquellos límites impuestos a los padres por la concesión de
derechos al niño o adolescente: así, es claro que el Código Civil asigna, por
ejemplo, a los menores adultos capacidad para estar en juicio al ser demandado
criminalmente, testar y reconocer hijos sin necesidad de la autorización expresa
de los padres. Para impugnar exitosamente la concesión a los niños y
adolescentes en edad fértil del derecho a recibir información y asistencia en
materia de salud reproductiva, los actores deberían demostrar que estos ejemplos
de limitación de la autoridad de los padres consagrados por el Código Civil
constituyen una lista taxativa, numerus clausus, y que ninguna otra
reglamentación podría ampliarla. Los actores no han aportado evidencia
suficiente en ese sentido. Antes bien, de la simple lectura del tenor de la
Convención sobre los derechos del niño, de jerarquía constitucional superior a
la del Código Civil, surge el principio de la amplia concesión de derechos al
niño, entre ellos, el derecho a opinar y ser tenido en cuenta, y el derecho a la
intimidad. Pretender que para cada decisión personal ligada a la intimidad o a
la educación del niño o adolescente se requiere el permiso o autorización de los
padres parece absurdo, y contraviene claramente los términos y el espíritu de la
Convención. Si la Ciudad es competente para regular la prestación de servicios
educativos y médicos —cuestión que no ha sido aquí puesta en duda—, resulta
claro que no sólo tiene atribuciones para asignar derechos a los niños y
adolescentes en estos ámbitos, sino además que con la asignación de esos
derechos, antes bien, el Estado cumple cabalmente el mandato establecido por la
Convención, consistente en adoptar medidas para tornar efectivos los derechos
consagrados en ella.-
Por otro lado, la concesión de un derecho propio al
niño en edad fértil de informarse y tomar decisiones sobre su propio cuerpo
constituye un medio adecuado a la finalidad de la ley. Requerir la conformidad o
presencia necesaria de los padres para acceder a información y a la asistencia
en materia de salud reproductiva es susceptible de causar un evidente efecto
intimidatorio en los niños y adolescentes en edad fértil. Este efecto sería a
todas luces contrario a la finalidad de la ley, que —amén del desarrollo de la
autonomía del niño y del adolescente en temas que hacen a su esfera íntima— es
la de prevenir embarazos no deseados, abortos y enfermedades de transmisión
sexual. La limitación de la autoridad de los padres, correlativa a la concesión
de un derecho a los niños y adolescentes en edad fértil, constituye un
sacrificio razonable en aras de la consecución de los legítimos fines de la
ley.-
La concesión de un derecho a informarse y a decidir
sobre cuestiones de salud reproductiva a los niños y adolescentes en edad fértil
no hace más que extender a niños y adolescentes el deber general de respeto por
la persona del paciente —mandato medular de la bioética contemporánea—. Un
reciente documento elaborado por un grupo de expertos de la Universidad de
Barcelona sobre la cuestión llega a las siguientes
conclusiones:
“En la prescripción de anticonceptivos hay que
admitir la validez del consentimiento de los adolescentes que poseen capacidad
para comprender aquello que deciden. (...)
Existe un deber general de respeto por la persona del
paciente, que comprende el respeto por su autonomía e implica obtener su
consentimiento para los tratamientos médicos; lo cual es válido también en los
casos de menores de edad.(...)
El profesional debe tener en cuenta que la cuestión
no es si él considera que el menor tiene madurez suficiente para tener
relaciones sexuales sino si el menor ha decidido tenerlas. Se trata de derechos
de los menores —y de la consideración de su mejor interés—, no de valoraciones
sobre la competencia de estos pacientes” (Observatori de Bioética i Pret, María
Casado [coord.], “Documento sobre salud sexual y reproductiva en la
adolescencia”, Barcelona, 2002, p. 13).-
6. La posibilidad de tensión entre la autoridad de
los padres y la concesión de peso a la voluntad del niño y del adolescente
tampoco ha sido ajena a la reflexión de los órganos de supervisión de los pactos
internacionales de derechos humanos. En consonancia con las consideraciones ya
reproducidas, el Comité sobre los derechos del niño se manifiesta en cuestiones
vinculadas con la salud reproductiva y aún en términos más generales a favor de
la preservación de un ámbito de autodeterminación del niño, aun frente a la
voluntad de los padres. Así, en la discusión general sobre “Niños que viven en
un mundo con SIDA”, 19° session, 5/10/1998 (UN Document CRC/C/79, Annex
VI) el Comité, que trae a colación cifras del Programa de Naciones Unidas
sobre VIH/SIDA (UNAIDS) en las que se señala que “en la mayor parte del mundo,
la mayoría de los nuevos contagios afectan a personas de entre 15 a 24 años, y a
veces aún más jóvenes”, elabora —entre otras— las siguientes
recomendaciones:
“a) (…) Los Estados deben incorporar los derechos del
niño en sus programas y políticas nacionales sobre VIH/SIDA
(…).-
c) Debe reconocerse plenamente el derecho del niño a
participar total y activamente en la formulación e implementación de las
estrategias, programas y políticas sobre VIH/SIDA. Debe proveerse un entorno de
apoyo y capacitación, en el que se permita a los niños participar y recibir
apoyo en sus iniciativas. Debe reconocerse y tomarse en consideración la probada
efectividad de las estrategias de educación entre pares por su potencial
contribución en la mitigación del impacto de la epidemia del VIH/SIDA. El
objetivo central de las políticas sobre VIH/SIDA es capacitar a los niños para
que se protejan a sí mismos.-
d) El derecho a la información como derecho
fundamental del niño debe convertirse en un elemento fundamental en las
estrategias de prevención del VIH/SIDA. Los Estados deben revisar las leyes
existentes o sancionar leyes nuevas para garantizar el derecho de los niños a
recibir información relativa al VIH/SIDA, incluyendo el sometimiento voluntario
a exámenes (...).-
k) (…) Debe ponerse especial atención al acceso a
servicios, información y participación de las niñas a programas relativos al
VIH/SIDA (…).-
n) Debe identificarse y removerse las barreras a la
provisión de servicios de salud orientados hacia los jóvenes. Los Estados deben
revisar las leyes existentes o sancionar leyes nuevas para regular la edad
mínima de acceso a los servicios de consulta y derechos en materia de salud. La
formulación de políticas de salud reproductiva comprensivas para adolescentes
debe basarse sobre el derecho de los niños a tener acceso a la información o
servicios, incluso aquellos diseñados para prevenir las enfermedades de
transmisión sexual o el embarazo adolescente.”
Cabe recordar que la Convención define a los niños
como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad” (cfr. art. 1), de modo
que no cabe duda alguna de que, de acuerdo al criterio del Comité, se trata de
asignar a los menores de dieciocho años un derecho subjetivo a acceder a la
información, a participar y a tomar decisiones. La base para adoptar esa
posición es, justamente, la interpretación de los derechos a expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que los conciernan (art. 11), a la libertad de
expresión, incluyendo la libertad de buscar, recibir y difundir información e
ideas de todo tipo (art. 13), a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión (art. 14) y a estar libre de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada (art. 16), además del derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud, incluyendo el desarrollo de la atención sanitaria preventiva
(art. 24 inc f).-
En la discusión del “Papel de la familia en la
promoción de los derechos del niño”, 7a. sesión, 10 de octubre de 1994 (UN
Document CRC/C/24) el Comité, subrayando la importancia de la dimensión de
los derechos civiles del niño dentro de la familia, señala que “es
necesario considerar formas apropiadas de asegurar un equilibrio entre la
autoridad de los padres y la realización de los derechos del niño, incluyendo la
libertad de expresión. Debe discutirse la necesidad de medidas correspondientes
para prevenir la supresión de estos derechos del niño dentro de la familia”
(párrafo 2.2). El Comité remarca también que “los niños sufren frecuentemente
abusos, abandono y desconocimiento de su derecho a la integridad física, sobre
la asunción de que la privacidad de la familia confiere automáticamente a los
padres la capacidad de realizar juicios correctos y fundados sobre la 'crianza
responsable de los futuros ciudadanos' ” (párrafo 194).-
De lo ya dicho —y queda bastante por decir—, poca
duda cabe de que, en opinión del propio Comité, conceder a niños en edad fértil
un derecho autónomo a recibir información y a tomar decisiones propias en lo
relativo a su propia salud reproductiva, sin necesidad de consulta previa
obligatoria con los padres, no sólo no viola, sino que es compatible con la
Convención de los derechos del niño y, más allá aún, se trata de un mecanismo de
realización de ella.-
7. La demanda parece presuponer que los servicios de
salud del gobierno actuarán en forma irracional, fomentando la promiscuidad o
atentando contra los valores elegidos por sus padres. No existe base razonable
para aceptar semejante presunción. En materias que presuponen un carácter
técnico, es tradicional la deferencia o primacía del criterio profesional —en
este caso, el de la autoridad pública en materia de salud o educación y, sobre
todo, el criterio médico-científico—. Antes que presumir la irracionalidad de
los profesionales que forman parte de los servicios de salud o educación de la
Ciudad, parece más sensata la presunción opuesta: que los profesionales están
mejor formados que los padres para asesorar a niños y menores en materia de
salud reproductiva —del mismo modo en que se presume que los médicos están mejor
formados que los padres en materia de pediatría, odontología u
otorrinolaringología, y que los maestros están mejor preparados que los padres
en materias relativas a las matemáticas, lengua, historia y geografía—. Celebro
que mis padres hayan confiado mi educación en matemáticas a mis maestros y
profesores —como creo que lo celebrarán los actores—, pues, si ellos la hubieran
tomado a su cargo, nada bueno hubiera resultado.-
La consulta sobre aspectos de la salud reproductiva
no busca asesorar a los niños y adolescentes sobre el plan de vida a seguir, ni
sobre sus valores religiosos, filosóficos, estéticos o culturales, sino sobre
métodos para ejercer su sexualidad en forma segura y con el menor riesgo posible
—y todo ello a pedido del niño o adolescente en edad fértil—. En todo caso, la
mayor información y la asistencia concreta en caso de que el niño o adolescente
en edad fértil elija ejercer su sexualidad amplían la autonomía del menor y le
proporcionan elementos para decidir responsablemente sobre su curso de vida, con
menor riesgo de tener que lamentar embarazos no deseados o enfermedades de
transmisión sexual.-
8. Por fin, en la hipótesis de conflicto extremo,
allí donde los padres se imponen coactivamente a la voluntad del niño o del
adolescente —que es la hipótesis conflictiva por excelencia, ya que a los padres
no les está impedido aconsejar a sus hijos sobre su salud reproductiva, ni
influenciar así la decisión del niño o del adolescente, siempre que no ejerzan
coacción sobre él al punto de imposibilitarle el ejercicio de su derecho— serán
los jueces los que decidan acerca del caso, cuando el niño opta por otra
solución, como sucede también cuando los padres, irrazonablemente, privan a los
niños de una intervención médica que aparece como conveniente para su
salud.-
9. Fundada ya mi decisión como corresponde a un juez
y a un juicio judicial, permítaseme expresar, sintéticamente y en lenguaje
vulgar —en el sentido de desprovisto de todo tecnicismo y no por ello carente de
significado o idiomáticamente deficiente frente al utilizado por juristas,
médicos, organismos y pactos internacionales, castellano este último que me
horroriza—, aquello que pasaba por mi cabeza al contemplar con todos mis
sentidos la audiencia de debate de este pleito.-
Trascurría la audiencia y ella me trasportaba, como
una cinta sin fin, a la historia, a mi propia historia. Recordé a mis padres y a
sus enseñanzas, y a las omisiones en que incurrieron, adrede, felizmente, como
aquella de no intentar enseñarme ellos matemática o biología; me vi de nuevo
niño y adolescente universitario. La magia de los argumentos empleados
renovadamente produjo el milagro, pues debo confesar que volví a vivir aquellas
épocas. Ya mis padres me habían contado de la ley 1420 —así escrita y
pronunciada, catorce veinte, y no como corresponde: ley nacional nº 1.420, ley
de educación llamada de enseñanza laica, obligatoria y gratuita—,
diseñada incluso por el conservadorismo ilustrado de fines del siglo XIX, que
produjo una verdadera revolución intelectual en este país y lo colocó entre los
más ilustrados y cultos del mundo, cuyos efectos aún hoy perduran, aunque
debilitados, lamentablemente. Ella había sido combatida con los mismos
argumentos expuestos aquí, en lo fundamental, por los actores. Yo debo agradecer
a Dios que esos argumentos no hayan triunfado oportunamente, aun cuando yo ya
presencié durante mi niñez y mi juventud su regreso más calmo, menos combativo,
pero también más inteligente políticamente y, por ello, más exitoso. Medio siglo
ha pasado y ya la ley 1420 sólo es recordada por los ancianos del grupo: de
tanto machacar y machacar, los argumentos que la combatieron se impusieron en
gran medida por una vía oblicua, pero de mayor eficacia. Y, sin embargo, todavía
nos quedan los efluvios de aquel renacimiento, que pueden ser observados en la
saludable costumbre argentina, quizás más porteña que argentina, de leer en los
medios de trasporte, de aprovechar como tiempo de lectura todo “tiempo muerto”,
para el hábito de leer algo así como ponerse a hacer “jueguito” o “jugarse un
picadito” mientras en la cancha de fútbol atienden a un compañero o a un
adversario por su lesión o en el intervalo entre primero y segundo tiempo.
Recordé también la única ocasión de tertulia con un matemático de fama en
nuestro país, por invitación de un embajador español, quien en la conversación,
que derivó impensada y fluidamente hacia esa ley, confesó que en el país de sus
padres, extranjeros emigrados, él no hubiera podido estudiar, sino tan sólo
seguir la profesión de su padre, y que su padre, todavía sin hablar castellano,
le expresó que el nuestro era, seguramente, un pueblo generoso, precisamente por
su sistema de enseñanza. Viví de nuevo las jornadas universitarias de 1958,
apenas cuando yo comenzaba mis estudios universitarios, cuando la llamada
“universidad privada” le discutía, con los mismos argumentos, el monopolio a la
Universidad Nacional, estatal. Por esa época ganaron pronto los argumentos,
posiblemente porque había desaparecido la generación ilustrada, pero, en su
desarrollo posterior, histórico, las “universidades privadas”, multiplicadas
geométricamente, sólo lograron una caída vertical de la calidad académica —a
contrario de aquello que se predicaba—, incluida la calidad académica de las
universidades nacionales, multiplicadas hoy también como hongos, a las que
arrastraron en la decadencia, institutos que, sin embargo, representan todavía
hoy el verdadero nivel de la ciencia argentina, al menos el de la ciencia
jurídica.-
Esos argumentos se vuelven hoy en contra del sistema
de salud estatal, igualitario en principio para todo aquel que desee utilizarlo
—nadie está obligado a hacer uso de él— y también gratuito, por regla, contra
una ley llamada de salud reproductiva, que sólo ofrece información y
medios, especialmente a quienes no disponen de ellos, siempre que deseen
informarse e, incluso, programar sus vidas o la de su prole, esto es, mediante
una necesaria disposición de su voluntad en el sentido de la utilización de la
ley, pues la ley no busca ni priva de su libertad a sus clientes, pacientes o
víctimas, según se los mire. Y les responden los mismos argumentos de antaño,
que pueden triunfar quizás hoy, pero cuyo triunfo actual es tan sólo el de una
batalla, no asegura la conclusión del litigio intelectual y práctico, que
seguramente proseguirá por otras vías, fáciles de imaginar. También desde este
punto de vista, vulgar, popular, ciudadano, estimo justo que hoy gane la
ley.-
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. En virtud de lo decidido por el Tribunal en su
Resolución del día 27 de septiembre 2000, la demanda sólo es admisible en cuanto
confronta los arts. 5 y 7 de la ley nº 402 (que consideran destinatarios del
derecho a la información y a las prestaciones reguladas por la ley a personas
sujetas al régimen de la patria potestad) con ciertas disposiciones del Código
Civil relativas a dicho régimen; y es inadmisible, por incompetencia del
Tribunal, en cuanto cuestiona el carácter abortivo de algunos métodos
anticonceptivos señalados en el art. 7 de la ley.-
Los accionantes sostienen como principal argumento
que la norma impugnada “desconoce el régimen de patria potestad, consagrado en
el Código Civil, y su jerarquía normativa, fijada por el art. 31 de la
Constitución Nacional” (fs. 68/68 vuelta).-
2. El planteo de inconstitucionalidad de los actores
no puede tener favorable acogida. Los accionantes no han podido demostrar que la
norma cuestionada viole el principio de supremacía consagrado en el art. 31 de
la Constitución Nacional. Su principal argumento radica en que el asesoramiento
en salud sexual y reproductiva, y el suministro de métodos anticonceptivos a
quienes así lo soliciten, viola el derecho de los padres de ejercer la patria
potestad, conforme a lo establecido por el Código Civil.-
Tal argumento desconoce el cambio que dicha
institución ha experimentado, especialmente a partir del paradigma consagrado
por la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN). En particular
del art. 5 de ese instrumento se sigue que la patria potestad debe ser entendida
siempre en el marco y con los límites que aseguren el ejercicio autónomo de los
derechos de los niños y adolescentes “en consonancia con la evolución de sus
facultades”. Asimismo, de conformidad con el preámbulo “el niño debe estar
plenamente preparado para una vida independiente en sociedad” y de acuerdo al
art. 28 la educación del niño deberá estar encaminada a prepararlo para “una
vida responsable en una sociedad libre”. De allí se deriva que las reglas que
rigen las relaciones paterno-filiales no deben interpretarse de forma que priven
al niño o al adolescente del ejercicio de sus derechos fundamentales. De lo
contrario, la convención quedaría reducida a una simple declaración de buenos
deseos.-
La CDN, entonces, resignifica el concepto de patria
potestad (art. 264 del Código Civil). Es más, al reconocer un nuevo sentido a la
patria potestad, es posible incluir los derechos y deberes emergentes de las
relaciones paterno-filiales bajo la denominación de “autoridad parental”.
Del mismo modo, el concepto de capacidad que emana de
la CDN es superador del que consagra el viejo art. 921 del Código Civil,
redactado bajo el influjo de la noción moderna de ciudadanía que sólo reconocía
como sujeto de derecho al hombre adulto, blanco, burgués y heterosexual. En la
actualidad, el ejercicio de los derechos por parte de los niños y adolescentes
está “directamente asociado al concepto de ‘capacidad progresiva’ que introduce
la CDN (arts. 5 y 14 entre otros). Esto es, la capacidad entendida como un
proceso a través del cual se transita de la niñez a la adultez”.
Esta concepción del niño y del adolescente como
sujeto de derechos había sido consagrada por la jurisprudencia internacional,
aún antes de la aprobación de la CDN. Así el Tribunal Constitucional Federal
Alemán en un caso del año 1977 sostuvo que “la Ley Fundamental ha incluido la
esfera sexual e íntima del ser humano como parte de su esfera privada (...).
Esas prescripciones de la Ley Fundamental le aseguran al ser humano el derecho a
determinar su definición sexual. Cada persona puede establecer su relación con
la sexualidad y encontrar ella misma, sí y con qué límites y finalidades quiere
entrar en relación con terceros. Si la relación del ser humano con la sexualidad
está, sin embargo, bajo la protección de la Constitución, entonces ese derecho
(...) lo tienen también los jóvenes (...). El joven no es sólo objeto de la
educación impartida por los padres y el Estado. Él tiene de antemano y a medida
que tiene más edad, cada vez en mayor magnitud, una personalidad propia”.
La Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso
“Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth” (1976), en el
que se impugnaba una ley de dicho estado que requería el consentimiento paterno
para que una menor acceda al aborto, estableció que ese requisito era
inconstitucional porque delegaba en terceras personas un poder de veto absoluto
sobre la decisión de abortar de una mujer, decisión que ni siquiera el Estado
detentaba. Con posterioridad en el caso “Bellotti v. Baird (II)” del año
1979, declaró la inconstitucionalidad de una ley de Massachusetts que prescribía
que una menor primero debe tratar de obtener el consentimiento de sus padres
para acceder al aborto —antes de llegar a la Corte para solicitarlo—, por
entender que “incluso a una menor inmadura debe permitírsele acceder a un aborto
confidencialmente”.
Famoso en el derecho comparado europeo es el caso
“Gillick v. West Norfolk and Wisbech Area Health Authority” (Inglaterra,
1986), en el que una madre interpuso un recurso administrativo a fin de que un
hospital público no suministrara la píldora anticonceptiva a sus hijas menores
de 16 años. La Cámara de los Lores falló a favor de las niñas y el Estado, por
entender que la patria potestad no significa el impedimento para llevar a cabo
un acto en beneficio de las niñas.
Por lo tanto yerran los accionantes al afirmar que
“sería una subversión hermenéutica pretender que una ley de la Ciudad Autónoma
pueda apoyarse en normas superiores para saltar por sobre leyes nacionales
vigentes, reemplazando sus disposiciones con otras opuestas de carácter local”
(fs. 74 vuelta).-
No se trata aquí de reemplazar normas nacionales por
normas locales sino de interpretarlas de forma tal que no se impida el
cumplimiento por parte del Estado local de las obligaciones que le imponen la
Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los tratados
internacionales de derechos humanos que integran nuestra Constitución
Nacional.-
Por lo tanto, tampoco es aceptable aquí el argumento
según el cual dichos tratados no tendrían aplicabilidad directa —tal como
parecen afirmar los accionantes a fs. 73—. Dicho argumento fue contestado
expresamente por la propia CSJN —con anterioridad a la reforma constitucional de
1994—, en el caso “Ekmedjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo” (Fallos 315:
1492).-
Al respecto considero significativo resaltar que en
el año 2000, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su informe
acerca de la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
en nuestro país (conf. Observaciones finales del comité de Derechos Humanos:
Argentina, del 03/11/2000, en www.unhchr.ch) señaló expresamente como uno
de sus principales motivos de preocupación, “la incertidumbre persistente en
relación con el reconocimiento de los derechos del Pacto en la legislación
nacional. Pese a la seguridad que se da de que el Pacto tiene rango
constitucional y se le puede, por tanto, invocar directamente ante los
tribunales, el Comité observa que el Estado Parte describe su aplicación como
‘complementaria’ de la Constitución, sin otra precisión (...). El Comité,
recordando la responsabilidad del Estado Parte respecto del cumplimiento de las
obligaciones a tenor del Pacto, recomienda que en el cuarto informe periódico se
aclare la jerarquía de los derechos enunciados en el Pacto, con ejemplos
concretos de casos en los que se les haya invocado ante los tribunales. El
próximo informe debe contener también información sobre disposiciones jurídicas
y de otra clase tomadas para la aplicación del Pacto en el plano provincial, con
el objeto de velar por que toda persona pueda gozar de sus derechos en todo el
territorio del Estado Parte”. El Comité señaló también como otros motivos de
preocupación (la enumeración que sigue alcanza para advertir la relevancia
otorgada a las situaciones incluidas en el inciso f):
a) que muchas personas que actuaban con arreglo a la
Ley de obediencia debida y la Ley de punto final, sigan ocupando empleos
militares o en la administración pública y que algunas de ellas hayan incluso
obtenido ascenso;
b) que el Estado no garantice plenamente el principio
de la presunción de inocencia en el proceso penal;
c) que las condiciones de las cárceles no se ajusten
a las previstas en los artículos 7 y 10 del Pacto;
d) la tortura y el uso excesivo de la fuerza por los
miembros de la policía;
e) los ataques continuos de los que son víctima los
defensores de los derechos humanos, jueces, denunciantes y representantes de las
organizaciones de derechos humanos, así como los representantes de los medios de
comunicación social y;
f) que “la criminalización del aborto disuada a los
médicos de aplicar este procedimiento sin mandato judicial incluso cuando la ley
se lo permite, por ejemplo, cuando existe un claro riesgo para la salud de la
madre o cuando el embarazo resulta de la violación de una mujer con discapacidad
mental” y los “aspectos discriminatorios de las leyes y políticas vigentes,
que da como resultado un recurso desproporcionado de las mujeres pobres y de las
que habitan en zonas rurales a un aborto ilegal y arriesgado” (la cursiva es
mía).-
Respecto del último punto recomendó que “el Estado
Parte tome medidas para aplicar la Ley de salud reproductiva y procreación
responsable de julio de 2000, gracias a la cual se dará asesoramiento sobre
planificación familiar y se dispensarán contraceptivos con objeto de ofrecer a
la mujer verdaderas alternativas. El Comité recomienda además que se reexaminen
periódicamente las leyes y las políticas en materia de planificación familiar.
Las mujeres deben poder recurrir a los métodos de planificación familiar y al
procedimiento de esterilización y, en los casos en que se pueda practicar
legalmente el aborto, se deben suprimir todos los obstáculos a su obtención. Se
debe modificar la legislación nacional para autorizar el aborto en todos los
casos de embarazo por violación”.-
3. La recomendación citada en el punto anterior, está
vinculada con la segunda razón por la cual entiendo que esta demanda no puede
prosperar. La acción como ha sido planteada contiene una pretensión de carácter
discriminatorio en razón del sexo (porque la derogación de la norma influiría
sobre todo en niñas y adolescentes de sexo femenino), de la clase (porque
afectaría de forma directa a los sectores más pobres de la población), de la
orientación sexual (porque al poner énfasis en la salud reproductiva
invisibiliza las demandas de información y prevención de adolescentes lesbianas,
homosexuales y travestis que con la derogación de la norma sólo podrían ser
satisfechas en el ámbito de la salud privada), y de la edad (porque ser joven
predispone a la discriminación y marginación de manera más intensa y notoria que
para el resto de la sociedad, y la derogación de las normas cuestionadas no
haría más que agravar esta situación).-
Como bien señala Ma. Alicia Gutiérrez, existe una
importante legislación en la Argentina sobre los derechos de los niños y
adultos, pero sólo excepcionalmente esa legislación es específica para
adolescentes y jóvenes. Según esta autora, la “ubicación errática —de jóvenes y
adolescentes— como ciudadanos los coloca en una posición de sujetos carentes de
derechos en una sociedad que les impone obligaciones”. Situación que se ve agravada
si a la dimensión etaria se agrega la existencia de múltiples juventudes o
adolescencias producto de la variedad de
realidades que se dan en el ámbito social de una gran ciudad, y que los
accionantes parecen no percibir.-
Entonces, para construir el consenso normativo es
imprescindible partir de datos empíricos, datos que en la Argentina son
desoladores cuando se los analiza en el marco de los derechos reconocidos a
nivel constitucional e internacional, y plantear la siguiente pregunta: “¿cuál
será la repercusión que las diferencias de género tendrán en el ejercicio de los
derechos humanos durante la adolescencia? ¿Existe algo que se constituya en
desigualdad y que se inscriba —en última instancia—en los cuerpos?”. Las conclusiones de diversas
y recientes investigaciones conducen a una respuesta
afirmativa.-
Del informe del Centro de Estudios de Estado y
Sociedad (CEDES), fechado en mayo de este año y titulado “Salud y derechos
sexuales y reproductivos en la Argentina: salud pública y derechos humanos”
surge que la historia de la regulación de los derechos sexuales y reproductivos
en nuestro país, estuvo marcada por el carácter conservador de sucesivos
gobiernos. En 1974, el gobierno de Isabel Perón sancionó el decreto 659/74, que
prohibía las actividades destinadas al control de la natalidad y establecía
medidas coercitivas sobre la venta y comercialización de anticonceptivos, así
como la realización de una campaña de educación sanitaria para destacar los
riesgos de las prácticas anticonceptivas. En 1977, la dictadura militar dictó el
decreto 3.938 que contenía los “Objetivos y Políticas Nacionales de Población”,
entre los que se incluía el de “eliminar las actividades que promuevan el
control de la natalidad”.-
La primera iniciativa de política pública de
diferente signo fue llevada adelante recién en 1988 por la Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires, al poner en marcha el Programa de Procreación
Responsable, dirigido a suministrar información y asistencia en
anticoncepción.-
La situación actual según el informe citado es que la
Ciudad de Buenos Aires presenta la proporción más baja de nacimientos de
adolescentes (5,1% de los partos en 2001). Señala también que un rasgo
distintivo de la Argentina es la marcada iniquidad social en el acceso a los
métodos anticonceptivos. Diversos estudios cualitativos han mostrado evidencia
respecto de la existencia de dificultades para las mujeres pobres y las
adolescentes en el acceso a información apropiada y al asesoramiento y
seguimiento médico en materia anticonceptiva. Estas dificultades afectan su
comportamiento anticonceptivo y aumentan la ineficacia e inseguridad de los
métodos (discontinuidad, efectos secundarios adversos, prescripción inapropiada,
etcétera). Como es obvio, los resultados habituales de esta situación son
embarazos no deseados, los que a menudo conducen a las mujeres a recurrir al
aborto en condiciones riesgosas.-
Respecto del VIH/Sida el mismo informe revela que
durante la última década, la Argentina —como el resto de los países de América
Latina—, ha experimentado un rápido crecimiento de la epidemia en la población
femenina (entre 1991 y 1994 la tasa de infección por VIH se cuadruplicó entre
las mujeres). Si bien el número de varones enfermos de SIDA ha sido siempre más
elevado que el de mujeres, la velocidad con la que está aumentando la infección
entre la población femenina resulta preocupante. Actualmente el 78,72% de los
casos de mayores de 12 años notificados son masculinos y el 20,62% femeninos. La
razón hombre-mujer pasó de ser 20,4 en 1988 a 3,8 en 2002. Es especialmente
significativo lo relativo a las edades de contagio, ya que si bien para ambos
sexos el grupo más afectado es el de 25 a 34 años, las mujeres se enferman a
edades más tempranas: el segundo grupo más afectado es el de 13 a 24 años en las
mujeres y el de 35 a 39 años en los varones. Si se tiene en cuenta que la
infección por VIH se produce entre 8 y 10 años antes de la aparición de los
síntomas del sida, resulta evidente que una importante proporción de los casos
femeninos se estaría infectando durante la adolescencia y por relaciones
heterosexuales.-
Estos datos son coincidentes con otras
investigaciones, de las que surge que alrededor del 90% de las defunciones
femeninas son producidas por aborto, hemorragia, toxemia y sepsis puerperal —lo
que sería posible reducir con prevención, con los conocimientos disponibles y
con una adecuada accesibilidad y calidad de los servicios en todos los niveles
de atención—; que las complicaciones por aborto —primera causa nacional de
muerte materna—, representan un tercio del total de dichas muertes —con un
aumento preocupante registrado en la última década—; que esta situación refleja
el inadecuado acceso de las mujeres a la información y a los servicios de salud
reproductiva que les permitirían evitar embarazos no deseados; que en nuestro país entre 20
y 25 % de las mujeres tienen su primer bebé antes de cumplir los veinte años; y que la ampliación de los
servicios de salud, aún en el corto plazo, produce como resultado un fuerte
descenso en los niveles de morbimortalidad —razón por la cual se recomienda que
los servicios de salud privilegien la accesibilidad y gratuidad antes que la
alta tecnología—.-
Claro está que el problema económico se halla en la
base de la mayoría de las situaciones de gran marginalidad y desigualdad. Según
Sen, los factores de intercambio (desde la alimentación, la buena salud, la
prevención de enfermedades, y en términos más generales ser feliz o tener
respeto de sí mismo) se pueden ordenar de acuerdo a la lógica del mercado o ser
conferidos públicamente mediante la intervención del Estado. Sólo de esta última
manera se convierten en derechos sociales, requisitos indispensables para la
realización de la igualdad en términos sustantivos.-
Hacer hincapié en estos datos no supone abrir el
debate en torno a cuestiones que quedaron fuera del objeto de esta acción. La
información precedente, en cambio, permite entender que la magnitud de las
cifras relevadas es consecuencia de una flagrante violación de derechos humanos,
en especial de niñas y adolescentes pobres. Como bien se señala en un informe
publicado conjuntamente por el Ministerio de Salud de la Nación y UNICEF, “el
hecho de que ocurran muertes maternas que podrían haberse evitado constituye
sólo la punta del iceberg de lo que puede ser considerado como un símbolo de una
violación a los derechos humanos”.
Es importante aquí señalar lo prescripto por el marco
internacional de protección de los derechos humanos respecto de los niños y las
mujeres, entre quienes se encuentran las niñas conforme la Recomendación General
nº 24 del Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer.
La Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño en su artículo 24, inc. 2 f dice: “Desarrollar la atención sanitaria
preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de
planificación de la familia”.-
La Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de discriminación contra la Mujer, en su artículo 10, inc. h dispone que
“Los Estados partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con
el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (...) h) Acceso al material
informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la
familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la
familia”. En el art. 12 establece que “1. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera
de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, el acceso a servicio de atención médica, inclusive los que se
refieren a la planificación de la familia. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en
el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios
apropiados en relación con el embarazo, parto y el período posterior al parto,
proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario y le asegurarán una
alimentación adecuada durante el embarazo y la lactancia”. A su vez en el art.
16 prescribe que: “Los estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para
eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con
el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (...) e) Los mismos derechos a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los
nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les
permitan ejercer estos derechos”.-
En el punto 18 de la Plataforma de Acción de la
Cumbre de Derechos Humanos desarrollada en Viena en 1993 se expresa que “los
derechos de las mujeres y las niñas son parte inalienable, integrante e
indivisible de los derechos humanos universales”. En el punto 41 del mismo
documento se afirma “la importancia del disfrute por la mujer del más alto nivel
de salud física y mental durante toda su vida. En el contexto de la Convención
sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer se
reafirma, sobre la base de la igualdad entre hombres y mujeres, el derecho de la
mujer a tener acceso a una atención de salud adecuada y a la más amplia gama de
servicios de planificación familiar”.-
Según el Plan de Acción de la IV Conferencia
Internacional de Población y Desarrollo de El Cairo (1994), la atención de la
población adolescente debe ser atendida de manera prioritaria: “Hasta ahora los
servicios de salud existentes han descuidado en gran parte las necesidades en
esta esfera de los adolescentes como grupo. La respuesta de las sociedades a las
crecientes necesidades de salud reproductiva de los adolescentes debería basarse
en información que ayude a esto a alcanzar el grado de madurez necesario para
adoptar decisiones en forma responsable. En particular debería facilitarse a los
adolescentes información y servicios que les ayudaran a comprender su sexualidad
y a protegerse contra los embarazos no deseados, las enfermedades de transmisión
sexual y el riesgo subsiguiente de infecundidad” (punto E, párrafo 7.41). En el
documento se pone especial énfasis en: a) la responsabilidad masculina respecto
de la sexualidad y la fecundidad al señalar que los hombres jóvenes deben ser
educados para “respetar la libre determinación de las mujeres y para que
compartan con ellas la responsabilidad en lo tocante a la sexualidad y la
reproducción” (7.41); y b) la prevención del embarazo adolescente ya que “[l]a
maternidad a edad muy temprana entraña un riesgo de muerte materna muy superior
a la media, y los hijos de las madres jóvenes tiene niveles más elevados de
morbilidad y mortalidad. El embarazo a edad temprana sigue siendo un impedimento
para mejorar la condición educativa, económica y social de la mujer en todas
partes del mundo. Sobre todo en el caso de las jóvenes, el matrimonio y la
maternidad a edad temprana limitan en alto grado las oportunidades de educación
y empleo, y es probable que produzcan efectos negativos a largo plazo sobre la
calidad de vida de ellas mismas y de sus hijos” (7.41).-
Cabe observar que si bien se reconoce que “tanto en
los países desarrollados como en los países en desarrollo, las adolescentes de
bajos ingresos a las que aparentemente se ofrecen pocas oportunidades en la vida
tienen escasos alicientes para evitar el embarazo y la maternidad” (7.42), el
objetivo general es “reducir sustancialmente todos los embarazos adolescentes”
(7.44b).-
En el párrafo 7.45 de manera expresa se afirma que
“los países deben asegurar que los programas y las actitudes de los proveedores
de servicios de salud no limiten el acceso de los adolescentes a los servicios
apropiados y a la información que necesiten (...) esos servicios deben
salvaguardar los derechos de los adolescentes a la intimidad, la
confidencialidad, el respeto y el consentimiento basado en
una información correcta, y respetar los valores culturales y las creencias
religiosas. En este contexto los países deberían eliminar, cuando
correspondiera, los obstáculos jurídicos, normativos y sociales que impiden el
suministro de información y servicios de salud reproductiva a los adolescentes”
(7.45, la cursiva me pertenece).-
Más adelante en el párrafo 7.47 “se exhorta a los
gobiernos a que, en colaboración con las organizaciones no gubernamentales,
atiendan las necesidades especiales de los adolescentes y establezcan programas
apropiados para responder a ellas. Estos programas deben incluir mecanismos de
apoyo para la enseñanza y orientación de los adolescentes en las esferas de las
relaciones y la igualdad entre los sexos, la violencia contra los adolescentes,
la conducta sexual responsable, la planificación responsable de la familia, la
vida familiar, la salud reproductiva, las enfermedades de transmisión sexual, la
infección por el HIV y la prevención del SIDA. Deberían establecerse programas
para la prevención y tratamiento de los casos de abuso sexual e incesto, así
como otros servicios de salud reproductiva”.-
En la Plataforma de acción de la V Cumbre Mundial de
la Mujer, Beijing (1995) se continúa en la misma línea. Así en el párrafo 93 se
afirma que “el asesoramiento y el acceso a la información y a los servicios
relativos a la salud sexual y reproductiva de los adolescentes siguen siendo
insuficientes o inexistentes; no se suele tomar en consideración el derecho de
las muchachas a la intimidad, la confidencialidad, el respeto y el
consentimiento fundamentado (...) La maternidad prematura sigue siendo un
obstáculo para el progreso educacional, económico y social de la mujer en todo
el mundo”. En el párrafo 273 se establece que “al ocuparse de las cuestiones
relativas a la infancia y la juventud, los gobiernos deben promover una política
activa y manifiesta en el sentido de incorporar una perspectiva de género en
todas las políticas y programas de forma que antes de adoptar cualquier decisión
se analice de qué forma afectará a la niña y el niño,
respectivamente”.-
4. Los argumentos expuestos, las normas y
recomendaciones internacionales citadas y las pautas hermenéuticas establecidas
por la CDN, fundamentan, por una parte, la constitucionalidad de los arts. 5 y 7
de la ley nº 402, y demuestran que tales artículos no contradicen el régimen
nacional de patria potestad establecido en el Código Civil. Muy por el
contrario, ellos son una herramienta indispensable (art. 75, inciso 23, de la
CN) para efectivizar los derechos humanos de los adolescentes (en especial, el
derecho a la igualdad, los derechos sexuales, los derechos reproductivos, el
derecho a la salud y el derecho a la información) garantizados por la
Constitución Nacional y la CCBA. Así lo voto.-
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. La presente acción de control abstracto y
concentrado de constitucionalidad (art. 113 inc. 2º de la CCABA y arts. 17 y ss.
de la ley nº 402), tal cual ha sido planteada, y en la parte que resultó
formalmente admisible de acuerdo a lo resuelto por este Tribunal en la sentencia
de fecha 27 de septiembre de 2000, no puede tener favorable
acogida.-
2. En el
pronunciamiento antes mencionado, por mayoría, se admitió la acción sólo en
punto a dilucidar si los arts. 5º y 7º incs. a) y c) de la ley local n° 418
—modificada por la ley n° 439—, resultan o no inconstitucionales toda vez que, a
criterio de los accionantes, estas disposiciones vulnerarían el derecho de los
padres de velar por la salud física y espiritual de los hijos, así como de
formarlos en concordancia con sus convicciones morales y religiosas, con el
consiguiente menoscabo del régimen de la patria potestad consagrado en el Código
Civil. Recuérdese que en aquella oportunidad en mi voto disidente también se
propició la habilitación de la instancia respecto de la incorporación en el art.
7º de la ley nº 418 de la provisión de dispositivos intrauterinos y de métodos
hormonales, aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación, en tanto los
actores los consideraron lesivos del derecho a la vida.-
3. El art. 7° de
la Ley n° 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable de
la Ciudad, con las modificaciones de la ley n° 439, “garantiza la implementación
de las siguientes acciones: a) Información completa y adecuada y asesoramiento
personalizado sobre métodos anticonceptivos, su efectividad y
contraindicaciones, así como su correcta utilización para cada caso
particular... c) Prescripción de los siguientes métodos anticonceptivos, que en
todos los casos serán de carácter reversible, transitorio, no abortivos,
aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación; elegidos voluntariamente por
las/los beneficiarias/os luego de recibir información completa y adecuada por
parte del profesional interviniente: de abstinencia periódica; de barrera que
comprende preservativo masculino y femenino y diafragma; químicos que comprende:
cremas, jaleas, espumas, tabletas, óvulos vaginales y esponjas; hormonales;
dispositivos intrauterinos”.-
El artículo 5°
de la ley n° 418, por su parte, dispone que “(s)on destinatarias/os de la
acciones de la presente ley la población en general, especialmente las
personas en edad fértil” (la cursiva se encuentra agregada). La ley n°
439 incorporó como segundo párrafo de este último artículo el siguiente texto:
“Se deberán respetar sus creencias y sus valores” (el énfasis es
mío).-
Asimismo,
corresponde agregar que el inc. e) del mismo artículo 7°, promueve “...la
participación de los padres, en la medida que sea posible, en todo lo
relativo a la salud reproductiva de sus hijos” (el destacado es
añadido).-
4. Como se
desprende de la simple lectura de las disposiciones antes enunciadas, si entre
los destinatarios de la ley se encuentran las “personas en edad fértil”,
la ley no impide que sus prescripciones se extiendan a los “menores de
edad” —sujetos, en virtud del Código Civil, al régimen de la patria
potestad—, y que éstos requieran, sin el consentimiento de sus padres, y en el
marco de una consulta en algún establecimiento público sanitario de la Ciudad,
información relacionada con la salud reproductiva y sobre las características y
utilización de los métodos anticonceptivos enumerados en la norma, con la
consiguiente posibilidad de su prescripción médica.-
No se discute
hoy, como surge de los términos de la audiencia pública y de las reglas de la
experiencia, que los jóvenes pueden ingresar en la “edad fértil” mucho tiempo
antes de arribar a la mayoría de edad establecida en el código de fondo a los 21
años.-
5. Es la
anterior eventual hipótesis, de falta de participación paterna instando la
consulta médica o de conflicto en torno a tal decisión entre padres e hijos
menores, la situación que agravia a los accionantes y los lleva a considerar
inconstitucional a la ley que la admite, toda vez que, en su concepto, todos los
hijos menores —al encontrarse sujetos al régimen de la patria potestad
establecido en el Código Civil—, no podrían requerir sin el consentimiento de
sus padres o tutores, la información y las prescripciones médicas señaladas que
la ley local pone a su disposición.-
6. En primer
término, entiendo que la afirmación precedente no se encuentra asistida en esta
demanda por respaldo jurídico decisivo para alcanzar a todo el universo de los
menores vecinos de la Ciudad que se pretende abarcar por el nuevo plexo
normativo. Ello se hace más evidente en el caso de menores con padres
desconocidos, ausentes o desertores de su rol tuitivo que, en la realidad de los
hechos, no han ejercido nunca los derechos, y menos aún los deberes, que importa
la patria potestad. Asimismo, no se ha logrado demostrar de qué manera la
gravitación de las disposiciones del Código Civil definitorias del régimen de la
patria potestad colisionan siempre, de manera insalvable, con los artículos de
la ley local de salud reproductiva que en este juicio son objeto de
cuestionamiento constitucional.-
Los agravios de
la parte actora, en realidad, reflejan un desacuerdo con el contenido de la
norma ante una eventual hipótesis de ausencia de participación paterna explícita
sobre el punto, supuesto que no resulta idóneo para declarar la “pérdida de
vigencia” de los citados artículos de la ley local de salud reproductiva, en
el marco de un proceso orientado a efectuar un test de constitucionalidad en
abstracto, como es el previsto en el art. 113 inc. 2° de la
CCABA.-
7. La ley local
no se encuentra en pugna insalvable con las disposiciones pertinentes del Código
Civil, simplemente porque del régimen de la patria potestad, vigente en nuestro
país, no se desprende que los hijos menores deban contar obligatoriamente con el
consentimiento expreso e indubitable de sus padres para informarse sobre temas
vinculados con la salud reproductiva, ni para, llegado el caso, y cumplidos
todos los recaudos que la ley exige, solicitar la asistencia pública para la
prescripción de métodos anticonceptivos, claro está, no abortivos.-
8. Por otro lado, resulta imposible desconocer que la
ley objetada sólo pone a disposición de la población —y no impone— la
información y los medios necesarios para proveer a la protección de la salud
pública en estas cuestiones específicas vinculadas con la salud reproductiva y
la procreación responsable. Obligación de la que difícilmente podría sustraerse
el Estado local, a partir de la letra del art. 20 de la CCABA, en cuanto
prescribe: “Se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente
vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo,
educación, vestido, cultura y ambiente. El gasto público en salud es una
inversión social prioritaria. Se aseguran a través del área estatal de salud,
las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención,
atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad,
integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad (...)”; y del art. 21
inc. 4° de la misma Carta que, al poner en cabeza de la Legislatura el dictado
de la Ley Básica de Salud
—directiva constitucional satisfecha
mediante la sanción de la ley nº 153—, consigna entre sus lineamientos que se
“(p)romueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a
disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de
servicios que garanticen sus derechos reproductivos”.-
9. Corresponde
recalcar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal,
constituye la última ratio del orden jurídico, a la que sólo cabe acudir
cuando no existe otro modo de salvaguardar algún derecho o garantía amparado por
la Constitución, si no es a costa de remover el obstáculo que representan normas
de inferior jerarquía (Fallos:312:2315). El control de
constitucionalidad, por otro lado, no incluye el examen de la conveniencia o
acierto del criterio adoptado por el legislador (Fallos: 312:1681). Sólo
casos que trascienden ese ámbito de apreciación para internarse en el campo de
lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces
(Fallos: 313: 410).-
Conforme a las
directrices referidas precedentemente, si la acción que se fomenta desde el
Estado local, dirigida a la universalidad de los vecinos sin distinciones, puede
revelarse como susceptible de traer aparejada, en algún caso concreto, una
dificultad o complicación para la misión de los padres que adscriben a valores
morales o religiosos que, por ejemplo, resaltan la virtud de la abstinencia
sexual hasta el matrimonio, tal disvalor no puede conjurarse mediante la
declaración de inconstitucionalidad con efecto erga omnes de una norma
legal orientada, justamente, a proveer asesoramiento con relación a la dimensión
sexual del hombre y de la mujer en vista a la protección, en general de la
salud, y en particular de la salud reproductiva, respecto de la sociedad en su
conjunto, de la que si bien los primeros forman parte, no la integran de modo
exclusivo. En todo caso, deberán ser esos padres quienes, a partir de su propia
prédica y conducta, creen en el seno de sus respectivas familias, dando
testimonio incluso frente a terceros, las condiciones adecuadas para que sus
hijos menores de edad recurran al ámbito doméstico, y no fuera de él, al tiempo
de asesorarse en estas materias tan sensibles a los valores culturales y
espirituales. Incluso, nada obstaría a que los apuntados padres, de entender que
la injerencia estatal ha avasallado los derechos y obligaciones que emergen de
la patria potestad en un caso concreto, ejerciten las acciones judiciales
preventivas, defensivas o reparadoras para las cuales puedan encontrarse
habilitados, ya que ninguna regla jurídica podría racionalmente impedirles
cumplir con dichas obligaciones y entrometerse en cuestiones que hacen a las
acciones privadas de los hombres —art. 19 de la CN—, desoyendo el mandato
constitucional de brindar protección integral a la familia —art. 14 bis de la
CN—.-
Todas las
afirmaciones antedichas, son válidas, sin desconocer, al mismo tiempo, que el
hecho de vivir en sociedad, además de importar el ejercicio de derechos impone
ciertas cargas.-
En tal sentido,
la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, a la par de disponer
por el art. VI que: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento
fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”, añade por el art.
XXIX que: “Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que
todas y cada una puedan formar y desenvolver íntegralmente su
personalidad”.-
10. La
interpretación precedente que preserva el juego armónico de los derechos del
menor con el ejercicio de la patria potestad, conciliando preceptos sólo
aparentemente en pugna, toma en cuenta, por lo menos, tres hechos relevantes que
han calado hondo en las regulaciones específicas sobre el tema y a las que me
referiré por orden cronológico:
a) aprobada la
Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante designada CDN) mediante la
ley nº 23.849, con sanción el 27 de septiembre de 1990, ante el art. 24, inc. 2,
que dispone que los Estados Partes asegurarán la plena aplicación del derecho
del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud a través de las medidas
apropiadas para: “f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la
orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación
de la familia”, dicha ley dispuso por su art. 2, párrafo tercero, la siguiente
declaración: “Con relación al art. 24 inc. f de la CDN, la República Argentina
considerando que las cuestiones vinculadas con la planificación familiar atañen
a los padres de manera indelegable de acuerdo a principios éticos y morales,
interpreta que es obligación de los Estados, en el marco de este artículo,
adoptar las medidas apropiadas para la orientación a los padres y para la
paternidad responsable”.-
b) la propia ley
local nº 418 y sus modificaciones, como ya se indicara, ha prescripto por el
art. 7, inc. e), que se garantiza la “(p)romoción de la participación de los
padres, en la medida que sea posible, en todo lo relativo a la salud
reproductiva de sus hijos”.-
c) la ley
nacional nº 25.673 que crea el Programa Nacional de Salud Sexual y
Procreación Responsable ha venido a disponer por el primer enunciado de su
art. 4º que: “La presente ley se inscribe en el marco del ejercicio de los
derechos y obligaciones que hacen a la patria potestad”.-
11. Desde otro
ángulo, no parece posible ignorar que si un o una joven menor de edad resuelve
acudir a un establecimiento público de salud para asesorarse sobre el tema que
nos ocupa, lo hace, en principio, a partir de un grado maduro de
discernimiento.-
Si existe ese
discernimiento, no resulta razonable desconocer el derecho del menor a
tomar un conocimiento de las derivaciones de la actividad sexual, enmarcada en
el ámbito de su vida privada que ha merecido la protección de una disposición
con jerarquía constitucional como es el art. 16 de la CDN que, incluso,
establece en su art. 12 que “(l)os Estados Partes garantizarán al niño que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño” (énfasis añadido).-
Teniendo como guía el interés del menor, en virtud de
lo dispuesto por la CDN (art. 3° inc. 1º) que, como es sabido, goza de jerarquía
superior al Código Civil, en situaciones como la presente, pareciera que la
regulación local no traduce una interpretación jurídica caprichosa, en tanto su
aplicación se inspire en la protección de la salud de personas que deben contar
con tutela específica e intensa. No se debe olvidar que el régimen de la patria
potestad, que es bidireccional en cuanto prescribe derechos y deberes de los
padres respecto de sus hijos persigue, finalmente, el mismo objetivo, esto es la
protección del menor. Puede interpretarse ocioso para un desprevenido
pormenorizar los peligros que hoy puede presentar una generalizada ignorancia en
punto a la prevención de enfermedades de transmisión sexual, pero a fin de no
abundar, permítaseme referirme al menos al virus del HIV/SIDA. Tampoco es
menester explayarse sobre la gran cantidad de personas (mayores y menores de
edad) que en la actualidad no integran un grupo familiar consistente, capaz de
contener, formar y asesorar sobre estas cuestiones, a quienes podría estar
dirigida la ley, pero reflexiónese sobre el creciente número de jóvenes en
soledad.-
12. En cuanto a
los agravios que se han agitado contra la ley, relativos a la vulneración
genérica y en abstracto del derecho de los padres de velar por la salud física y
espiritual de sus hijos en el marco del ejercicio de la patria potestad
consagrada por el Código Civil, valga añadir a mayor abundamiento que la
pretendida cuestión federal compleja indirecta que se suscitaría por afectación
del principio de supremacía de la Constitución y de la legislación dictada en su
consecuencia (arts. 31 y 75 inc. 12 CN), se ha desvanecido por completo a partir
de la sanción de la ley nº 25.673, emanada del mismo órgano del gobierno federal
que aprobara en su hora los códigos de fondo y que ha pretendido conciliar los
derechos de los padres y de los hijos.-
Cabe añadir que
dicho régimen, de hecho, y en los puntos en los cuales los lineamientos se
muestran convergentes, tanto en la ley local nº 418 y sus modificaciones, cuanto
en la ley nacional nº 25.673, podría ser calificado, a tenor de lo prescripto
por el art. 11, inc. b) de la segunda de las leyes, utilizando palabras de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, como una suerte de plexo jurídico de
derecho intrafederal, con rango, incluso, superior a la legislación común
y/o federal sancionada por el Congreso de la Nación (doctrina extensiva de la
causa: “El Cóndor Empresa de Transportes S. A. v. Provincia de Buenos
Aires”, considerando 11, sentencia del 7 de diciembre de 2001, Fallos:
324:426).-
13. Como se ha
dicho, la ley que se intenta poner en crisis, preserva, en términos razonables,
la intervención de los padres, como no podría ser de otro modo, en todo
aquello relativo a la salud reproductiva de sus hijos. Ello en armonía con la
regulación contenida en la CDN art. 3º inc. 2º, donde reza: “Los Estados Partes
se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas” (el
énfasis me pertenece).-
Con respecto a
los interesados en requerir la asistencia médica, cabe añadir que además la ley
dispone que “se deberán respetar sus creencias y sus valores”.-
14. Poner a
disposición de la población en edad fértil los canales de acceso a la
información sobre salud reproductiva, no se opone a la Constitución de la
Ciudad, y se inscribe dentro de las coordenadas que traza el art. 24 inc. 1 de
la CDN, en donde se destaca que los Estados Partes reconocen el derecho del niño
al disfrute del más alto nivel posible de salud y se comprometen a que ningún
niño sea privado de la satisfacción de los servicios sanitarios
respectivos.-
15. Desde otra
óptica, considero fundamental mencionar otras disposiciones de jerarquía
constitucional contenidas en el art. 13 de la CDN, donde puede leerse: “1. El
niño tendrá derecho a la libertad de expresión; ese derecho incluirá la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todo tipo, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas ... 2. El
ejercicio de tal derecho podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que
serán únicamente las que la ley prevea y sean necesarias: a) Para el
respeto de los derechos o la reputación de los demás; b) Para la protección de
la seguridad nacional o el orden público o para proteger la salud o moral
públicas” (el destacado ha sido añadido).-
Por otra parte,
el art. 16 de la misma Convención —reiteradamente citada en este voto— establece
que: “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques
ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección
de la ley contra esas injerencias o ataques”.-
De estos artículos surge, en primer término, el
reconocimiento para los niños de un derecho con carácter amplio para el acceso a
la información. Luego, se tutela la “vida privada” de los niños para protegerla
de injerencias arbitrarias o ilegales.-
16. Como lo ha
afirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “los derechos reconocidos en
la Constitución —y por ende en los tratados que cuentan con jerarquía
constitucional por el art. 75, inc. 22 de la Carta Magna— deben ser
interpretados armónicamente, para hallar un ámbito de correspondencia recíproca
dentro del cual obtengan su mayor amplitud los derechos y garantías
individuales” (Fallos: 324: 975). En este caso, como se dijo, no se
advierte una violación al principio de supremacía receptado en el art. 31, CN,
desde que ni el Código Civil ni otra norma, impiden regular aspectos como el
derecho a la información de los menores, de una manera tal que les permita a
ellos tener acceso al asesoramiento en materia de salud
reproductiva.-
17. A su vez,
deseo expresar mi total convicción en cuanto a que la familia, antes y ahora,
ha representado y representa el núcleo natural y el marco óptimo para que los
hijos se formen y crezcan (v. en sentido coincidente, Preámbulo de la CDN,
párrafos 5º y 6°; art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre; art. 16 inc. 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;
art. 17 inc. 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 10 inc.
1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales; y art.
23 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos).-
Una cosa es que el concepto “familia” adquiera
significados más o menos amplios, o si se quiere diversos; otra, bien diferente,
es pensar que la familia fundada en la unión estable entre un hombre y una mujer
para la procreación y educación de los hijos ha dejado de ser la institución
fundamental sobre la cual se edifica una sociedad sana, justa y
solidaria.-
No obstante
estas convicciones personales que me permito reafirmar aquí, lo son sin
perjuicio de reconocer que el Estado, con los medios legítimos que tiene a su
disposición y con los límites del caso, debe poner al servicio del
conjunto de los habitantes todas las herramientas necesarias para que cada uno
de ellos alcance el nivel más alto de autonomía y calidad de
vida.-
18. Es claro que
“(t)odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (CADH, art. 19),
por ello, la acción tuitiva, de formación y de asesoramiento de los menores (y
personas mayores) en edad fértil, es una tarea conjunta, una labor de todos, es
un rol natural o político, que debe realizarse complementariamente.-
19. En los últimos años, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el derecho a la
salud. Creemos útil traer en nuestro auxilio algunas expresiones del Alto
Tribunal Federal, que consideramos emblemáticas. Así ha señalado: “El derecho
a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados
internacionales con rango constitucional —art. 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional— extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud
colectiva” (in re: “Asociación Benghalensis y Otros v. Mº de Salud
y Acción Social – Estado Nacional”, sentencia del 1º de junio de 2000,
Fallos 323: 1339).-
Es destacable asimismo, la forma en que la Corte
conecta el derecho a la salud con el derecho a la vida: “El derecho a la
vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la
Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los
derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el
derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está
íntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonomía
personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de
optar libremente por su propio plan de vida —principio de autonomía—”
(Fallos 323: 1339).-
En resumen, en la opinión de la Corte: “Lo
dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la
salud —comprendido dentro del derecho a la vida— y destaca la obligación
impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con
acciones positivas (...)” (in re: “Ana Carina Campodonico de Beviacqua v.
Ministerio de Salud y Acción Social – Secretaría de Programas de Salud y Banco
de Drogas Neoplásicas”, sentencia del 24 de octubre de 2000, Fallos
323: 3229).-
Esto implica, sin duda, que el ordenamiento reconoce
el derecho de todas las personas a disfrutar en plenitud de la salud física y
mental, así como el deber del Estado de procurar su satisfacción (cfr. doctrina
de Fallos 323: 3229).-
Por las consideraciones expuestas, en atención a la
naturaleza de la acción, y computando como ha sido traída la cuestión a este
estrado, voto por el rechazo de la presente acción declarativa de
inconstitucionalidad. Costas en el orden causado (art. 25 de la ley nº
402).-
El juez Eduardo
A. Russo dijo:
1. Habiendo deducido los actores una acción
declarativa de inconstitucionalidad sobre una norma dictada por la legislatura
local y a fin de efectuar un pronunciamiento este Tribunal debe examinar las
normas en juego y el fundamento de la pretensión de los
accionantes.-
Dada la naturaleza de la declaración de
inconstitucionalidad considero que deberá tenerse en cuenta no sólo la
presunción de legitimidad de que gozan las normas dictadas por un órgano –la
Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- en el uso legítimo de sus
facultades y la sujeción de la misma a los preceptos constitucionales sino
también la base de la impugnación que han efectuado los demandantes. En tal
sentido es menester tener presente que los actores han basado el fundamento de
su pretensión principalmente en que la norma que impugnan “desconoce el régimen
de patria potestad, consagrado en el Código Civil, y su jerarquía normativa,
fijada por el art. 31 de la Constitución Nacional” (fs. 68/68
vta.).-
2. Así y considerando que el Poder Legislativo de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, resulta competente para legislar en materia
educativa y sanitaria en el territorio de la Ciudad, entiendo que a efectos de
resolver sobre la cuestión traída a debate corresponde analizar si los artículos
5º y 7º de la ley 418 (modif. por ley 439) colisionan con las disposiciones del
Código Civil que regulan la patria potestad y, si se trata de una norma que
resulte incompatible con la Constitución Nacional.-
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, establece expresamente el reconocimiento de “derechos reproductivos y
sexuales, libres de coerción y violencia, como derechos humanos básicos,
especialmente a decidir responsablemente sobre la procreación, el número de
hijos y el intervalo entre sus nacimientos”, y la garantía de la “Igualdad de
derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores” (art. 37º).
Por su parte los artículos 20º y 21º de CCABA establecen el derecho a la salud y
el inc. 4, del último incluye -entre los lineamientos que debe seguir la
Legislatura ante la obligación de sancionar una ley básica de salud-, que deberá
promover “la maternidad y paternidad responsables”, debiendo para tal fin poner
“a disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones
de servicios que garanticen sus derechos reproductivos”.-
Asimismo, el artículo 10° de la Constitución local
establece que en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, “rigen todos los
derechos declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la
Nación y los tratados internacionales ratificados y que se
ratifiquen…”.-
El art. 19° de la Constitución Nacional por su parte,
consagra la libertad de intimidad, siendo ésta libertad también establecida por
los artículos 11° de la Convención Americana de Derechos Humanos y 17° del Pacto
de los Derechos Civiles y Políticos, de tal manera los destinatarios de la ley
tienen la decisión de acceder o no a las prestaciones que la legislación local
pone a su disposición sin que el Estado o los particulares puedan interferir en
ello.-
3. El art. 7° de la Ley n° 418 de Salud Reproductiva
y Procreación Responsable de la Ciudad, (modif. por la ley n° 439),
“garantiza la implementación de las siguientes acciones: a) Información completa
y adecuada y asesoramiento personalizado sobre métodos anticonceptivos, su
efectividad y contraindicaciones, así como su correcta utilización para cada
caso particular... c) Prescripción de los siguientes métodos anticonceptivos,
que en todos los casos serán de carácter reversible, transitorio, no abortivos,
aprobados por el Ministerio de Salud de la Nación; elegidos voluntariamente por
las/los beneficiarias/os luego de recibir información completa y adecuada por
parte del profesional interviniente: de abstinencia periódica; de barrera que
comprende preservativo masculino y femenino y diafragma; químicos que comprende:
cremas, jaleas, espumas, tabletas, óvulos vaginales y esponjas; hormonales;
dispositivos intrauterinos”.-
Por su parte el art. 5º de la ley n° 418, establece
que “(s)on destinatarias/os de la acciones de la presente ley la población en
general, especialmente las personas en edad fértil”. La ley n° 439 agregó a
continuación de dicho artículo que : “Se deberán respetar sus creencias y sus
valores”.-
Finalmente, el inc. e) del mismo artículo 7°,
promueve “...la participación de los padres, en la medida que sea posible, en
todo lo relativo a la salud reproductiva de sus hijos”.-
Las normas reseñadas están dirigidas a un sector de
la población “personas en edad fértil”, de allí que resulte necesario establecer
si la determinación normativa suscita o no una colisión con la legislación que
regula el ejercicio de la patria potestad.-
Al respecto no cabe concluir sino en la inexistencia
de conflicto entre ambas prescripciones, pues del mismo texto legal surge la
promoción de “la participación de los padres en todo lo relativo a la
salud reproductiva de sus hijos” (el resaltado es propio) y el agregado de “en
la medida de lo posible”. Vale decir que la ley no impide la participación de
los padres en las prestaciones que el Estado pone al alcance de los
destinatarios. Va de suyo que la medida de lo posible estará dada por
circunstancias fácticas ajenas a la prescripción normativa. Así, por ejemplo, la
ley ha garantizado la prestación aún en los casos en los que cualquier situación
imposibilite la presencia de los padres, sea por inexistencia, ausencia de los
mismos, por suspensión de la patria potestad o por elección del
menor.-
El art. 13° inc. 1) de la Convención de los Derechos
del Niño (en adelante la CDN) al consagrar la libertad de expresión, establece
que ese derecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones
e ideas de todo tipo. El inc. 2) establece como restricciones a ese derecho
únicamente las que la ley prevea y sean necesarias: a) para el respeto de
los derechos o reputación de los demás; o b) para la protección de la seguridad
nacional o el orden público o para proteger la salud o la moral públicas.
Asimismo, debe destacarse que conforme al art. 1° determina que a los efectos de
la Convención se entiende por niño a todo ser humano menor de dieciocho años (en
nuestro país desde la concepción).-
Como se ve la sujeción legal que la CDN establece al
acceso de información de los niños no aparece sometida a la exclusiva voluntad
de los padres, ello hace necesario visualizar un parámetro a fin de precisar el
alcance que debe entenderse válido para la fijación de ese
límite.-
Tal como lo sostiene mi distinguida colega Alicia E.
C. Ruiz en su calificado voto, el concepto de capacidad que consagra el viejo
artículo 921 del Código Civil ha sido superado por el que emana de la CDN pues,
el alcance del concepto queda determinado en cuanto al ejercicio de los derechos
por parte de los niños y adolescentes, por la evolución de las facultades de los
mismos (arts. 5º y 14º entre otros).-
Es que la CDN ha venido a consolidar la consideración
del niño como sujeto de derecho desplazando viejas concepciones que lo
categorizaban como un objeto de derecho.-
De tal manera, el ejercicio de la patria potestad
encuentra sus limitaciones en cualquier práctica por parte de los padres que
vulnere los derechos que establece la CDN, toda vez que tiene en mira –en
referencia a la educación del niño- que “deberá estar encaminada a preparar al
niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre...” (art. 29º, inc.
d).-
El art. 24° inc. f) establece que los Estados partes
deberán desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los
padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia, lo
que no puede traducirse como la facultad de los padres para impedir el acceso de
los destinatarios de la ley a la información y prestaciones que ella contempla
pues, la interpretación armónica de los mismos artículos de la Convención llevan
a concluir que la teleología de la misma es garantizar la formación completa del
niño para –como ya se señalara- asumir una vida responsable en una sociedad
libre.-
4. Por otra parte la legislación que se analiza
(específicamente el art. 7º, inc. f de la ley 418 y su modif. 439), también
garantiza la implementación de acciones tendientes a la Información acerca de
que el preservativo es por el momento el único método anticonceptivo que al
mismo tiempo previene de la infección por VIH y del resto de las enfermedades de
transmisión sexual. Tal norma se enlaza con una política sanitaria acorde a los
postulados de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
en el contexto del VIH/Sida que ha definido unos principios para reducir la
vulnerabilidad de los niños a la infección y para protegerlos de la
discriminación por causa de su condición de seropositividad real o presunta,
determinando que: a) Los niños deben tener acceso a la educación e información
sobre como prevenir el VIH/sida. Hay que tomar medidas para eliminar los
obstáculos sociales, culturales, políticos o religiosos que impiden este acceso.
b) Todos los niños deben recibir tratamiento y atención adecuados para el
VIH/sida, inclusive cuando esto implique costos adicionales, como es el caso de
los huérfanos. c) Los niños deben tener acceso a los servicios y programas de
atención a la salud. Hay que eliminar los obstáculos que encuentran para lograr
ese acceso los grupos especialmente vulnerables. d) Los niños deben tener acceso
a las prestaciones sociales, incluida la seguridad social. f) Los niños deben
ser educados e informados, en la escuela y fuera de ellas, sobre como prevenir
el VIH/sida sea cual sea su condición serológica.-
5. En virtud del planteo formulado por los actores,
entiendo que resulta pertinente recurrir a la definición de salud dada por la
Organización Mundial, así entendió que se trata de un “…estado completo de
bienestar físico, mental y social, y no sólo la ausencia de dolencias o
enfermedades” (OMS, Documento Básico 42, Ed. 1999).-
El mismo Organismo establece que salud reproductiva
implica que las personas estén aptas para tener una vida satisfactoria y segura,
que tengan capacidad para reproducirse y para decidir sí, cuándo y con qué
frecuencia. Reconoce que están Implícitos en esta última condición los derechos
de hombres y mujeres a la información y acceso a métodos seguros, eficaces,
aceptables y accesibles de regulación de la fecundidad a su libre elección y el
derecho al acceso a servicios de salud apropiados que permitan a las mujeres en
gravidez partos seguros y proporcionen a las parejas la mejor chance de tener
una criatura saludable (conf. OMS, versión 2/5/91).-
La IV Conferencia Mundial de la Mujer de Naciones
Unidas (Beijing 1995) explica en sentido similar el concepto salud reproductiva
y en consonancia sostiene que la salud reproductiva se define como el conjunto
de métodos, técnicas y servicios que contribuyen con la salud reproductiva.
Incluyendo la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las
relaciones personales y no meramente el asesoramiento y la atención en materia
de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual.-
6. No puede desconocerse el bloque de
constitucionalidad integrado por los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos a los que el artículo 75, inc. 22 ha otorgado jerarquía
constitucional.-
La Corte Suprema de la Nación se ha expedido sobre la
vigencia de los tratados internacionales, reconociendo la operatividad de los
derechos tutelados a través de instrumentos internacionales suscriptos por el
Estado argentino, al entender que los derechos reconocidos por los mismos
podrían ser inmediatamente reclamados por los individuos sujetos a la
jurisdicción local. (Eckmedjian c/Sofovich).
Posteriormente, reconoció en “Giroldi H.
S/recurso de casación” como pauta interpretativa el reconocimiento del carácter
de guía que debe darse a las decisiones de los organismos
internacionales.-
7. Cabe mencionar que la Declaración de Valencia
sobre los Derechos Sexuales de 1997 estableció los siguientes derechos: 1)
Derecho a la libertad, que excluye todas las formas de coerción,
explotación y abusos sexuales en cualquier momento de la vida y en toda
condición. La lucha contra la violencia constituye una prioridad. 2)Derecho a
la autonomía, integridad y seguridad corporal. Este derecho abarca el
control y disfrute del propio cuerpo, libre de torturas, mutilaciones y
violencias de toda índole. 3) Derecho a la igualdad y la equidad sexual.
Se refiere a estar libre de todas las formas de discriminación. Implica respeto
a la multiplicidad y diversidad de las formas de expresión de la sexualidad
humana, sea cual fuere el sexo, género, edad, etnia, clase social, religión y
orientación sexual a la que pertenece. 4) Derecho a la salud sexual.
Incluyendo la disponibilidad de recursos suficientes para el desarrollo de la
investigación y conocimientos necesarios para su promoción. El sida y las
enfermedades de transmisión sexual (ETS) requieren de aún más recursos para su
diagnóstico, investigación y tratamiento. 5) Derecho a la información amplia,
objetiva y verídica sobre la sexualidad humana que permita tomar decisiones
respecto a la propia vida sexual. 6) Derecho a una educación sexual integral
desde el nacimiento y a lo largo de toda la vida. En este proceso deben
intervenir todas las instituciones sociales. 7) Derecho a la libre
asociación. Significa la posibilidad de contraer o no matrimonio, de
disolver dicha unión y de establecer otras formas de convivencia sexual. 8)
Derecho a la decisión reproductiva libre y responsable. Tener o no hijos,
el espaciamiento de los nacimientos y el acceso a las formas de regular la
fecundidad. El niño y la niña tienen derecho a ser deseados y queridos. 9)
Derecho a la vida privada que implica la capacidad de tomar decisiones
autónomas con respecto a la propia vida sexual dentro de un contexto de ética
personal y social. El ejercicio consciente racional y satisfactorio de la
sexualidad es inviolable e insustituible. La sexualidad humana constituye el
origen del vínculo más profundo entre los seres humanos y de su realización
efectiva depende el bienestar de las personas, las parejas, la familia y la
sociedad. Es por tanto su patrimonio más importante y su respeto debe ser
promovido por todos los medios posibles.-
El XIII Congreso Mundial de Sexología de Valencia (29
de junio de 1997) sostuvo que la salud sexual es un derecho humano básico y
fundamental.-
8. Los actores no han cuestionado la validez de la
Constitución local con respecto a lo preceptuado por la Constitución Nacional, y
resulta innegable que los fines de las normas impugnadas son coincidentes con
ambas.-
Tampoco han especificado razones que permitan
descalificar los fines específicos de la ley.-
El conflicto que los accionantes encuentran entre los
medios que la ley ha establecido para el cumplimiento de sus fines y la patria
potestad, obedece a una equívoca hermenéutica que entiende el ejercicio de la
patria potestad como un derecho absoluto de los padres para decidir sobre la
información o las prestaciones que la ley proporciona a los niños. En efecto, la
normativa impugnada, promueve la participación de los padres, no la impide, y,
en caso de oposición de éstos a que el niño o adolescente (en tanto personas en
edad fértil) recibiera el asesoramiento o asistencia que la ley prevé, ha optado
por priorizar la voluntad del niño o adolescente, en consonancia con la
Convención de los Derechos del Niño, cuya jerarquía constitucional se encuentra
establecida en nuestra Carta Magna (art. 75º inc. 22).-
La constitucionalidad de los art. 5º y 7º de la ley
418 (modif., por ley 439) no ha podido ser desvirtuada por los accionantes, ni
tampoco han logrado establecer la existencia de un conflicto entre dicha
normativa y el régimen nacional de patria potestad regulado por el Código Civil
de la Nación.-
9. Sin afectar lo hasta aquí decidido y fundado,
resta efectuar una breve consideración personal sobre los contenidos y fines de
la ley 418 y su modificatoria. Ya en otra parte (La lengua del Derecho,
3ra. Edición, Editorial Estudio, pág. 51 y Rev. Zettel, Año 1 Nro. 1, págs. 29 y
ss.) tuve oportunidad de destacar, en un análisis iusfilosófico orientado desde
una perspectiva lingüística, la íntima conexión entre lo enunciable y lo
visible, con apoyo en los postulados filolingüísticos de Michel Foucault.
Así, sostuve en la primera de aquellas obras, que lo enunciado, respecto de un
objeto o sujeto cualquiera, determina al mismo tiempo su visibilidad, en
el sentido de lo que se puede (o se debe) ver, configurando a la interpretación
y no al objeto en sí. Si bien el objeto permanece existente en cuanto tal, lo
enunciable resulta focalizador de lo visible, como iluminado por una linterna, y
reduciendo el resto a penumbra. Aunque es dable preguntar si desde esta posición
epistemológica resulta factible continuar hablando del “objeto” como elemento
neutro, cuando éste sólo es conocido a partir de una enunciación dada que le
asigna un modo particular de existencia. Se trata, en definitiva de mostrar,
como dijera el filósofo francés Jean-François Lyotard, que “...en lo visual
existe lo invisible.” (cf. Lo Inhumano, Ed. Manantial, 1998, pág. 129).
Los argumentos traídos a la presente causa por los accionantes, en sustento de
su pretensión, califican a la ley 418 como lesiva del derecho a la vida y del
ejercicio de la patria potestad, en tanto autoriza la provisión de material
anticonceptivo a menores de edad sin el expreso consentimiento paterno (fs.
71/72). Si bien la pertinencia legal de tales asertos ya fue tratada,
negándoseles una acogida favorable, cabe preguntarse por tales posiciones a la
luz de las tesis foucaultianas descritas anteriormente. La pregunta por el
espacio de acción del enunciado es dual. En primer lugar, los argumentos de los
actores hacen visible una posición –que, conforme un principio vital de la
democracia, por mayor o menor consenso de que goce no deja de ser relativa y
particular- que privilegia las relaciones familiares del Código Civil por sobre
las medidas de atención y prevención dispuestas por la ley 418, argumentando
incluso su pugna. Asimismo, califican a la norma atacada de atentatoria del
derecho fundamental a la vida, en razón de las disposiciones que, en materia de
control y cuidado de la concepción, la misma contiene. Este es el espacio de
visibilidad que los enunciados de la presentación judicial de los actores
arrojan sobre el objeto de impugnación a la vez que de estudio, en el caso, la
ley 418, respecto de los contenidos que han quedado sujetos a análisis por parte
del Tribunal. Pero, como dije, los enunciados realizan un comportamiento dual:
al tiempo que iluminan crean espacios de oscuridad que en modo alguno permanecen
ajenos a la operatividad del lenguaje, puesto que su condición de penumbra se ha
originado en un modo puntual de visualización del objeto. Y entiendo que tal
oscuridad, en el sub examine, engloba a todos aquellos supuestos o
“probables” que puedan eventualmente resultar ajenos a los compromisos de la
patria potestad, y a los cuales la ley bajo análisis se ha ocupado de dar
acogida y protección. Evidentemente, tales supuestos no pueden ser referidos de
manera genérica y requieren de la verificación singular de un estado de cosas en
el cual el auxilio paterno, en una materia tan delicada como la salud sexual de
los menores de edad, se encuentre ausente o resulte insuficiente. Sin embargo,
es innegable que debe reducirse de modo desmesurado el haz de luz del enunciado,
para desplazar al vacío los constantes datos de la realidad que manifiestan esa
ausencia y desprotección respecto de una amplísimo sector de la población de la
Ciudad. Nada es más político e ideológico que la lengua, supo afirmar Roland
Barthes (“Saussure, el signo y la democracia”, en La aventura
semiológica, Ed. Paidós, 1990), y por ello, considero, que deben en el
presente precisarse otros modos de enunciación respecto de la ley en crisis o,
lo que es lo mismo, iluminar y oscurecer otros espacios de esa totalidad
concreta que importa todo objeto bajo examen.-
Como dijera anteriormente, la ley 418 no veda el
acceso de los padres a los mecanismos de prevención y protección que crea, pero,
a través del agregado “en la medida de lo posible”, amplia su alcance a aquellos
particulares que pudieren carecer, de cualquier modo, de tal auxilio básico. El
problema, tal vez, respecto de la postura de quienes promovieran esta acción,
radique en el contenido que se otorgue a esta noción de posibilidad que se haya
inscripta en la ley. Sin pretender dar cuenta del pensamiento de los
accionantes, los dichos de su presentación ante el Tribunal parecen referir a lo
posible –en los términos del presente caso- como aquello no deseado, o como un
cierto cuerpo de supuestos que sería deseable no ocurran y que tienden a suceder
en la medida en que la norma los contempla y los regula. Pero la posibilidad, en
el ámbito que nos ocupa, cual es la salud de la población local, no debe ser
entendida únicamente como un potencial que es creado por el contenido de
nuestras leyes, sino, primordialmente, como aquello que, si bien escapa a la
regularidad, ocurre. La posibilidad no es aquello que puede darse, sino lo
dado. Lo dado mismo en tanto que posible, en tanto sujeto a contingencia.
La ley 418 no rechaza ni altera en modo alguno el régimen de patria potestad; lo
complementa, a través de la contemplación de esos posibles –ya dados- que
carecen del auxilio y soporte que registra la ley civil. Desde esta perspectiva,
un nuevo haz de luz surge desde la enunciación y transforma el objeto observado.
La ley 418 en modo alguno atenta contra el derecho a la vida, muy por el
contrario, lo favorece, poniendo al servicio de la misma herramientas médicas e
institucionales imprescindibles. Siempre habrá un espacio de sombra, de
incompletitud; pero probablemente no resulte errado afirmar que, en el caso, y
ante esta posición interpretativa, la penumbra involucre sólo a un conjunto de
dogmatismos socialmente perimidos.-
10. Pero no se agota allí la cuestión, si es que hay
debate pasible de agotamiento. Las consideraciones del punto precedente atendían
de modo directo al objeto de impugnación de la presente causa, esto es, ciertos
contenidos de la ley 418. Pero la precisión de los alcances y del ajuste a la
letra constitucional del mencionado texto legal exceden la pregunta por el
objeto ya que éste, como toda ley, tiene su correlato en el cuerpo de los
sujetos. Por ello, los problemas jurídicos atinentes a los niños deben ser
tratados de manera dinámica. Ya destaqué como la CDN ha modificado su estatuto
jurídico, definiendo al niño no ya como un objeto, sino como un sujeto de
derecho, por lo que cualquier definición del hombre o la persona le resulta
abarcativa. Ahora, siguiendo con el desarrollo del punto anterior, quisiera
observar que la interpretación de la norma que aquí nos ocupa también efectúa su
espacio de visibilidad e invisibilidad sobre los sujetos, calificándolos y
prestándoles una determinada configuración existencial. No sólo entonces la
pregunta por ciertos contenidos de la ley 418 importa una postura relativa a su
significado o a su viabilidad en el sistema jerárquico de derecho que poseemos,
sino que, además, importa un planteo sobre aquellos a quienes ésta se
dirige.-
Y en este punto la primera regla de observancia debe
ser la prudencia. Pues el objeto a analizar resulta ser al mismo tiempo un
sujeto, con las características de labilidad, evanescencia y variabilidad que
ello implica. No interesa aquí intentar una definición particular de la persona,
pues ello importaría ingresar en consideraciones cuya extensión no se
justifican, en razón de la manifiesta improcedencia de la acción intentada.
Solamente destacar que las precisiones efectuadas ut supra sobre los
enunciados y su doble afirmación de lo visible y lo invisible se tornan harto
más delicadas cuando se trata de dar cuenta del carácter, naturaleza,
posibilidad y necesidades de los sujetos. Máxime cuando en el seno de toda
cultura el discurso antropológico se revela siempre como múltiple. Pero sí cabe
dar respuesta a la pregunta del filósofo español Miguel Morey, al menos en el
marco acotado del presente caso: “Cuando nos preguntamos por el ser del hombre,
¿qué interrogamos exactamente: la Idea de hombre o la existencia concreta de los
hombres –el hombre ‘eterno’ o los sujetos históricos?” (en El hombre como
argumento, ed. Anthropos, 1987, pág. 63). La acción interpuesta parece
referir necesidades y derechos de un sujeto ideal, a través de una posición que
parece descartar la variabilidad de las circunstancias existenciales concretas.
Suerte de fenómeno vacío al que se atribuyen de manera general derechos y
posibilidades. La tesis de este voto es que lo humano es sus derechos,
moldeándose en el plano histórico-concreto del devenir. Toda definición estática
reduce el espacio de lo visible y aumenta las formas de la penumbra. Y esto, en
el marco de la pregunta por la subjetividad resulta por demás indeseable. Por
eso cabe tomar partido por la segunda posibilidad que ofrece la interrogación de
Morey. La pregunta por los derechos, por las necesidades, por las estrategias y
mecanismos a desarrollar, respecto del hombre o, en el presente, del niño y el
adolescente, debe apuntar al sujeto histórico;; a ese sujeto que es a la vez
contexto y que por ello resulta siempre inclasificable de manera última. En
consecuencia, las leyes que regulen su presencia deben abrirse lo más posible a
las exigencias de esa multiplicidad tan propia de lo humano. Ésta, creo, es la
télesis que conviene extraer de los preceptos de prevención y atención de la ley
418 y su modificatoria.-
Por las consideraciones expuestas voto por el rechazo
de la acción declarativa de inconstitucionalidad promovida, con costas en el
orden causado (art. 25, ley 402).-
Por ello, de conformidad a lo dictaminado, con
sólidos fundamentos, por la Sra. Asesora General de Incapaces Adjunta y por el
Sr. Fiscal General,
el Tribunal Superior de
Justicia
resuelve:
1. Rechazar la demanda de fs. 62/77, en cuanto fue
declarada admisible.-
2. Declarar las costas por su orden (art. 25 de la
ley nº 402).-
3. Mandar que se registre, se notifique y,
oportunamente, se archive.//-
FDO.: Ruiz – Maier – Conde -
Casás-Russo